İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 40. Hukuk Dairesi E.2021/763 K.2024/1130

Yukarıda yazılı İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

09/07/2016 günü kaza tarihi itibarıyla geçerli zorunlu mali sorumluluk sigortası bulunmayan ... plakalı aracın davacının idaresindeki tescilsiz motosiklete çarpması sonucu meydana gelen trafik kazası sonucu davacının yaralandığını, kaza tespit tutanağına göre ... plakalı araç sürücüsünün kazanın meydana gelmesinde kusurlu olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 100 TL sürekli iş göremezlik ve 100 TL geçici iş göremezlik tazminatı olmak üzere toplam 200 TL maddi tazminatın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş;

davacı vekili 24/12/2018 tarihli talep artırım dilekçesiyle sürekli iş göremezlik tazminatı talebini 47.198,70 TL'ye artırmıştır. Davalı vekili cevap dilekçesinde davanın reddini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince.

"Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile;1-Davacının geçici iş göremezlikten kaynaklanan 100 TL tutarındaki zararının 03/05/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin hakkının saklı tutulmasına, 2-Sürekli iş göremezlik talebi yönünden davanın reddine" karar verilmiştir.Karara karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; hükme esas alınan maluliyet raporunun yanlış yönetmeliğe göre düzenlendiğini, dosyada mevcut Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine göre hazırlanmış rapora göre hüküm kurulması gerektiğini, ZMSS Genel Şartlarında değişiklik yapılmasına dair tebliğin 02/08/2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, dolayısıyla Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Hakkında Yönetmelik çerçevesinde düzenlenmiş sağlık kurulu raporlarının ancak 02/08/2016 tarihinden sonra düzenlenen poliçelerde dikkate alınabileceğini,

kaza tarihi itibarıyla davaya konu kazaya ilişkin olarak 01/06/2015 tarihli Yeni Genel Şartlar hükümlerinin uygulanacağı kabul edilse bile 02/08/2016 tarihli ZMSS Genel Şartlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile getirilen düzenlemenin olaya uygulanmasının mümkün olmadığını, buna ek olarak Anayasa Mahkemesinin 09/10/2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2019/40 Esas - 2020/40 Karar sayılı kararına göre Karayolları Trafik Kanununun Zorunlu Trafik Sigortasına ilişkin 90 ve 92. maddelerinde yer alan "Trafik Sigortası Genel Şartları" ifadelerini iptal ettiğini,

bu iptal kararıyla birlikte TBK'nin haksız fiillere ilişkin hükümlerinin uygulanacağını, dosya kapsamında müvekkilinin maluliyet oranının tespiti için mahkemece alınan 10/08/2018 tarihli ATK raporunun Anayasa Mahkemesinin 2019/40 Esas - 2020/40 Karar sayılı ilamı uyarınca değişen hukuki duruma uygun olarak hazırlanmış olduğunun izahtan vareste olduğunu, ilgili raporun hükme mesnet yapılması gerekirken Özürlülük Ölçütü Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca hazırlanmış olan raporun hükme dayanak yapılmasının doğru olmadığını,

tazminat hesabının PMF 1931 yaşam tablosu ve progresif rant yöntemine göre yapılması gerektiğini, ilk derece mahkemesi dosyasında ise TRH 2010 yaşam tablosu ve %1.8 teknik faiz yöntemine göre hesaplama yapıldığını, bu hesaplamanın da hatalı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; başvuru şartı yerine getirilmemiş olduğundan davanın reddi gerektiğini, geçici iş göremezlik zararına ilişkin taleplerin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları gereğince teminat dışında olduğundan söz konusu talepler yönünden aleyhlerine hüküm kurulmasının kabul edilemeyeceğini,

başvuru sahibinin soruşturma aşamasında zarara sebep olan sürücüden davacı ve şikayetçi olmadığını açıkça belirttiğini dolayısıyla tazminat hakkından da vazgeçildiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.HMK'nin 355. maddesi kapsamında istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda: Dava, trafik kazasından kaynaklanan yaralanma nedeniyle geçici ve sürekli iş göremezlik tazminatı talebi istemine ilişkindir.

1-Davalı vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesi. 5237 sayılı TCK'nin 73/7. maddesine göre "Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikâyetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz." Somut olayda.

Manavgat Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/8267 Soruşturma 2016/4115 Karar numaralı dosyası ile şikayet yokluğundan şüpheli hakkında kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Soruşturma dosyasında davacının şikayetten vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamadığının anlaşılması karşısında 5237 sayılı TCK'nin 73/7. maddesinin uygulanma imkânı bulunmamaktadır.Dava dosyası içeriğine göre davacı vekilinin eldeki davayı açmadan önce başvuru dilekçesine ekli kaza tespit tutanağı ve tedavi evrakları ile birlikte davalıya başvurduğu, böylelikle KTK'nin 97. maddesinde öngörülen dava açılmadan önce sigorta şirketine başvuru koşulunun yerine getirildiği anlaşılmakla bu yöne ilişkin istinaf itirazı yerinde değildir.

25/02/2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun ile değişik 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 98. maddesinde belirtilen tedavi giderleri yönünden sorumluluğun SGK'ye geçmesine karşın belgeye dayanmayan tedavi giderlerinden (geçici iş göremezlik, bakıcı gideri, tedavi yol gideri vb.) zorunlu mali sorumluluk sigortası poliçesini düzenleyen sigorta şirketi ile araç işleteni ve sürücüsünün sorumluluğu devam ettiğinin anlaşılması karşısında, davalı ...'nın geçici iş göremezlik tazminatından sorumlu tutulmasında isabetsizlik görülmemiştir.

2-Davacı vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesi.

İlk derece mahkemesince ATK 3. İhtisas Kurulunun alınan 10/08/2018 tarihli raporda Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak davacının %7 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, iyileşme (iş göremezlik) süresinin kaza tarihinden itibaren 2 aya kadar uzayabileceği tespit edilmiş, mahkemece hükme esas alınan ATK 3. İhtisas Kurulunun 12/04/2019 tarihli tarihli raporunda ise Özürlülük Ölçütü,

Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre değerlendirme yapılarak davacının tüm vücut engellilik oranının % 0 olduğu, iyileşme süresinin 09/07/2016 tarihinden itibaren 2 aya kadar uzayabileceği tespit edilmiş, ilk derece mahkemesince aktüer bilirkişiden alınan 18/10/2018 tarihli raporda.

TRH 2010 tablosuna göre bakiye ömür süresi belirlenerek ATK 3. İhtisas Kurulunun Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre %7 maluliyet oranı belirleyen raporuna göre ve % 1,8 teknik faiz uygulanarak hesaplama yapılmıştır.

TBK'nin 54. maddesi kapsamında açılan davalarda, maddede öngörülen meslekte kayıp oranının belirlenmesinde yargısal uygulamalarda, kaza tarihi itibarıyla ayırım yapılarak kaza tarihi 11/10/2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013-01/06/2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01/06/2015 tarihinde yürürlüğe giren genel şartlardaki atıf gereğince 01/06/2015-20/02/2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü,

Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20/02/2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak maluliyet raporu alınması gerektiği kabul edilmektedir.

Eldeki davada olduğu gibi, TBK'nin 54. maddesi kapsamında çalışma gücünün azalmasından doğan kayıp nedeniyle açılan davalarda, beden ve ruh tamlığı ihlallerinin, zarar görenin sanatına veya mesleğine yapmış olduğu etkinin ve bunun oranının gözetilmesi ile belirlenmesi gerekir.

2918 sayılı kanunun 90. maddesinde zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar anılan kanunda öngörülen usul ve esaslara tabi olup ayrıca bu kanunda düzenlenmeyen hususlarda TBK'daki haksız fiillere ilişkin hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür. Bu maddedeki, maddi tazminatın genel şartlara göre hesaplanacağına ilişkin ibareler, Anayasa Mahkemesi’nin 17/07/2020 tarihli ve 2019/40 Esas, 2020/40 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Davacının meslekte kazanma gücü kaybı oranının belirlenmesi bakımından (somut olayda) kaza tarihi itibarıyla yargısal uygulamalarda uygulanması kabul edilen Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik yürürlükte olduğu gibi, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği de yürürlüktedir.

Bu yönetmeliğin (Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği) "Dayanak" başlıklı 3. Maddesinde. 5510 sayılı Kanunun 107. maddesi hükmüne dayanılarak hazırlandığı belirtilmiş.

"Kapsam" başlıklı 2. maddesinin (1) nolu bendinde de yönetmeliğin, "5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalıların iş kazası ile meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hâllerinin meslekte kazanma gücünü ne oranda azaltacağına," ilişkin usul ve esasları kapsadığı belirtilmektedir.Buna karşılık Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğin "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde bu Yönetmeliğin, 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu, 1/7/1976 tarihli ve 2022 sayılı 65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç,

Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanun, 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5. maddesine dayanılarak hazırlandığı, yine anılan yönetmeliğin 2. maddesinde Yönetmeliğin, özürlülere sağlanan haklardan ve verilecek hizmetlerden yararlanmak üzere istenilen özürlü sağlık kurulu raporları ile özürlü sağlık kurulu raporu verebilecek yetkili sağlık kurumlarını ve özürlülerle ilgili sınıflandırma ve ölçütleri kapsadığı düzenlenmiştir.

Buna göre -adli tıp öğretisinde de kabul edildiği üzere- Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, amaç ve kapsam olarak tazminat hukuku ilkeleri bağlamında hükümler içerip haksız fiile maruz kalan kişideki travmatik lezyonlar ile birlikte meslek veya iş türü, meslek grup numaraları, iş kolları ve kişilerin yaşlarına yönelik ayrı ayrı cetveller içermekte ve bu itibarla tıbbi kıyas/takdir metoduna elverişli olması nedeniyle bilirkişinin/adli tıp uzmanının yorumuna olanak vermektedir.

Buna karşılık Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik ise kişinin maruz kaldığı haksız fiil ve bunun sonucu olarak mesleğinde kazanma gücünü hangi oranda kaybettiğini belirlemekte yeterli olmayıp daha ziyade kişide bulunan sistematik hastalıkları ön plana çıkarmakta, malulen emeklilik, vergi indirimi, bakım ücreti, özel eğitim ve özel donanımlı araç kullanımına yönelik olup tazminat hesabında asıl önem arz eden yaş, sanat, meslek,

meslek grubu gibi faktörlerin hesaplamada değerlendirilmemesinden dolayı tazminatın unsurlarını ve hak edilen tazminatın belirlenmesinde yeterli ve gerekli parametreleri içermediği için yeterli olmamaktadır.Açıklanan nedenlerle, davacının 09/07/2016 tarihinde geçirmiş olduğu trafik kazasına bağlı maluliyetini 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre belirleyen ATK 3. İhtisas Kurulunun 10/08/2018 tarihli raporunun hükme esas alınması gerekirken Özürlülük Ölçütü,

Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre belirleyen 12/04/2019 tarihli raporunun hükme esas alınması doğru olmamıştır.Yargıtay'ın güncel içtihatlarında, tazminat hesaplamalarında TRH 2010 Tablosuna göre bakiye ömür sürelerinin belirlenmesinin, güncel verilere ve ülkemiz gerçeklerine daha uygun olacağı benimsenmekle bu yöne ilişkin istinaf itirazı yerinde görülmemiştir.2918 sayılı KTK'nin 90. maddesindeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiş olmakla bedensel zarar tazminatı hesabında,

yeni ZMSS Genel Şartları ekindeki cetvellerin kullanılması mümkün olmadığından ve %1,8 teknik faiz uygulaması da anılan cetvellerle getirildiğinden artık uygulanması mümkün değildir.Bu durumda mahkemece, davacının maluliyetini Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanarak belirleyen ATK 3. İhtisas Kurulunun 10/08/2018 tarihli raporu esas alınarak TRH 2010 tablosuna göre bakiye ömür süresinin belirlenmesi ve %1,8 teknik faiz uygulanmadan tazminatın hesaplanması;

işleyecek (bilinmeyen) devre hesabı yapılırken, bilinen son gelirin her yıl için %10 artırılıp %10 iskonto edilmesi yönteminin kullanılması suretiyle daha önce rapor düzenleyen bilirkişiden ek rapor alınıp oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

13/09/2024