İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 40. Hukuk Dairesi E.2022/727 K.2022/1187

Yukarıda yazılı İlk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

02/01/2018 tarihinde, müvekkili ...'ün sevk ve idaresindeki ... plakalı motosikleti ile seyir halinde iken park halinde bulunan, davalıya ZMSS poliçesi ile sigortalı ... plakalı araç sürücüsünün bir anda aracın sol ön kapısını açması nedeniyle müvekkilinin kapıya çarparak yaralandığını belirterek, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla, 3.500,00 TL daimi maluliyet tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın esastan ve usulden reddi ile temerrüde düşmeyen müvekkili şirketin aleyhine herhangi bir faize hükmedilmemesi gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince; davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 100.322,61 TL maddi tazminatın temerrüt tarihi olan 17/02/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili,Anayasa Mahkemesinin 2019/40 E. 2020/40 K. sayılı kararı ile KTK.

90. maddesinde yer alan "genel şartlar" ibaresi kaldırıldığından Genel Şartlar ile belirlenen Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğin uygulama alanının kalmadığını, kaza tarihinde yürürlükte bulunan yönetmeliğe göre maluliyetin tespit edilmesi gerektiğini, yargılama sırasında Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı doğrultusunda Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'ne göre tazminat miktarının hesap edildiği bilirkişi raporuna istinaden bedeli artırdıklarını, ancak içtihat değişikliği sebebiyle davanın kısmen kabulüne karar verildiğini,

müvekkili aleyhine hükmedilen yargılama gideri ve vekalet ücretinin haksız ve hukuk güvenliği ilkesine aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı vekili, davacı davadan önce ve sonra Trafik Sigortası Genel Şartlarında belirtilen belge ve bilgileri ibraz etmediğinden geçerli bir başvurudan söz edilemeyeceğini, davacının doğrudan dava ikame etmesi nedeniyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddi gerektiğini, olay esnasında sigortalı aracın motoru kapalı olarak park halinde olduğunu, dolayısıyla işletilme halinde olmadığından talebin teminat dışında olduğunu, başvuranın koruyucu tertibat kullanıp kullanmadığının tespiti gerektiğini, müterafik kusurdan dolayı tazminat tutarından indirim yapılması gerektiğini,

kaza tarihinde geçerli olan genel şart kapsamında 1,8 teknik faiz uygulanması aksi kanaat olsa dahi 04.12.2021 tarihinde yayınlanan genel şart kapsamında 1,65 teknik faiz uygulanması gerektiğini, ıslaha konu edilen rakam için ancak ıslah tarihinden itibaren yasal faiz istenebileceğini, hükmedilen asıl alacağa işletilecek faizin temerrüt tarihinden değil, davacının ıslah tarihinden başlatılması gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda: Dava, trafik kazasından kaynaklanan bedensel zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından, 02.01.2018 günü, davacının sevk ve idaresindeki ...plakalı motosiklet ile seyir halinde iken, sağ şerit üzerinde duraklayan davalıya trafik sigortalı ... plakalı otomobilin açılan şoför kapısına çarpması sonucu davacının yaralandığı, mahkemece ATK Trafik İhtisas Dairesinden kusura ilişkin alınan rapora göre davalıya sigortalı araç sürücüsünün % 100 oranında kusurlu, davacının kusursuz olduğu anlaşılmıştır.1-Davacı vekilinin istinaf itirazlarının değerlendirilmesi.

Yargıtay uygulamalarına göre maluliyet oranlarının tespiti Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlarının oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihi 11.10.2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013-01.06.2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015-20.02.2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik,

20.02.2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Dava konusu trafik kazası 02.01.2018 tarihinde gerçekleştiğine göre Mahkemece, 01/06/2015 tarihinde yürürlüğe giren ZMSS Genel Şartları gereğince Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması Ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak düzenlenen ATK maluliyet raporuna göre karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Davacı vekili 09/06/2021 tarihli talep arttırım dilekçesi ile maddi tazminat talebini 133.544,62 TL'ye arttırdığına göre kabul edilmeyen kısım yönünden davacı aleyhine vekalet ücretine ve yargılama giderine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.2-Davalı vekilinin istinaf itirazlarının değerlendirilmesi.

Cadde üzerinde park halindeki aracın KTK'nın 85. maddesinde tanımlanan işletilme kavramına dahil olduğu, davaya konu rizikonun trafik sigortası kapsamında kaldığı, dosya kapsamından davacı vekilinin dava açılmadan önce sigorta şirketine başvurduğu ve davalı ... şirketinin davacının dava açılmadan önceki başvurusuna 06/02/2018 tarihinde yanıt verdiği anlaşıldığından davalı vekilinin bu yönlere ilişkin istinaf itirazı yerinde görülmemiştir.

2918 sayılı KTK'nın 90. maddesindeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiş olmakla bedensel zarar tazminatı hesabında, yeni ZMSS Genel Şartları ekindeki cetvellerin kullanılması mümkün olmadığından ve %1,8 teknik faiz uygulaması da anılan cetvellerle getirildiğinden artık uygulanması mümkün değildir.

Bu nedenle, tazminat hesaplamasının, %1,8 teknik faiz uygulanarak yapılması gerektiğine ilişkin davalı vekilinin istinaf itirazı yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamında davacının müterafik kusurlu olduğuna dair herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, kaza tespit tutanağında koruyucu tertibat olup olmadığı hususunun "tespit edilemedi" olarak işaretlendiği, davalı ... şirketinin müterafik kusur iddiasını ispatlayacak hiçbir delil ibraz edemediği, belirsiz alacak davası olarak açılan işbu davada tazminatın tümü açısından temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilmiş olmasında herhangi bir hata bulunmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin bu yönlere ilişkin istinaf itirazı da yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b/1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.