İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/1135 K.2022/1237

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı ve davalı ... vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacı Müvekkilinin kuyumculuk işi yapan ...' un ... Dış Tic.

A.Ş. 'ne olan borcuna kefil olduğunu ve ipotek tesisi ettirdiğini, ...' un 700.000 TL vadesi geçmiş borcuna teminat teşkil etmek üzere Büyükçekmece de bulunan meskene 200.000 TL bedelli ipotek tesis edildiğini, borç mutabakat sözleşmesinde müvekkilinin borcun 200.000 TL 'lik kısmına teminat olduğu belirttiğini, borcun Ağustos 2013 tarihinde başlamak üzere 7 eşit taksit halinde ödeneceğinin kararlaştırıldığını, borç ödenmiş olmasına rağmen davalı ...

Mücevheratın ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle takip başlattığını, davalı ...

Mücevheratın defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapıldığında borcun ödendiğinin ortaya çıkacağını, diğer davalı ...' dan ödeme belgeleri talep edilmiş olduğunu, ancak vermekten imtina edildiğini, müvekkili tarafından verilen ipoteğin 700.000 TL 'lik borç için olup ...' a başka borç verilmişse bu borcun ipoteğin kapsamı dışında olduğunu, davalı müvekkilin rızasını almaksızın ...' a ait Kadıköy de bulunan mesken üzerindeki ipoteğin kaldırıldığını, bu nedenle her türlü talep ve hakları saklı kalmak kaydıyla, teminatsız tehiri icra kararı verilmesini,

...'un 15.07.2013 tarihi itibariyle vadesi geçmiş 700.000 TL borç ödenmemiş ve müvekkilinin herhangi bir borcu olmadığının tespiti ile vekalet ücretiyle yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... İmalatı Dış Tic. A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacının davasını gayrimenkulun bulunduğu yer mahkemesinde açması gerektiğini, davanın menfi tespit davası olarak açılabilmesi için borçlu olması gerektiğini, borcun ödendiğine ilişkin belge sunamadığını, davacı ...' a rücu hakkı varken belgeleri gizlemesinin hukuki olarak mantıklı olmadığını, davacının borçlu olmadığını ispat etmek zorunda olduğunu, olayda kefilin aleyhine olarak rehin hakkının azaltılmasının söz konusu olmadığını, söz konusu teminat değerinde davacı lehine azalış olduğunu, ...' a ait taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmış olması MK 873.

Md. Aykırılık teşkil etmediğini, dava konusu iddiaların yazılı ve resmi belgeler karşısında tanıkla ispatının mümkün olmadığını, hem usul hemde esas yönünden hukuka aykırı taleplerin reddi gerektiğini, bu nedenlerle haksız ve hukuksuz davacı taleplerinin reddi, davacı aleyhine % 20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacının menfi tespit davası açma hakkı olmadığını, müvekkilinin bir süre Altın ticaretiyle uğraştığını, davacı müvekkilini aracı kılarak diğer davalıdan altın kredisi kullandığını, aksi iddialarının isabetsiz olduğunu, davacı kendisi ve müvekkilinin borcunu ödediğini beyan ettiğini ancak yazılı belge sunamadığını, bu nedenle davanın reddine, davacı aleyhine % 20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "davalı ...' un diğer Davalı ... Dış Tic. A.Ş ne takip tarihi itibariyle 1.050.000 TL borçlu olduğu, davacının ipotek verdiği 700.000 TL 'lik borcun ödenmediği bu bakiyenin içerisinde olduğu, dava dosyası ve ekleri, tarafların iddia ve cevapları davalı ... İmalatı ve Dış Tic.

A.Ş'nin incelenen 2013-2017 yılları ticari defter ve kayıtları sonucunda; davalı ... ile diğer davalı ... İmalatı ve Dış Tic. A.Ş arasında ticari ilişki mevcut olduğu, Davacı ...' in ...' un ... İmalatı ve Dış Tic. A.Ş' ne 700.000 TL 'lik borcuna karşılık 200.000 TL bedelli resmi senetle Büyükçekmece de bulunan gayrimenkulünü teminat olarak gösterip ipotek tesis ettirdiği, davalı ... İmalatı ve Dış Tic.

A.Ş tarafından borç ödenmediği gerekçesiyle ...'e ait gayrimenkulun paraya çevrilmesi suretiyle İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas nolu dosyasından 05.09.2017 tarihinde takip başlattığı, davacının borcun ödendiği ve borcu olmadığına dair bu davayı açtığı, ancak borcun ödendiğine ait bir belge ve bilgi sunamadığı, davalı ... İmalatı ve Dış Tic.

A.Ş nin incelenen 2013-2017yılları defter kayıtlarına göre ...' un 1.050.000 TL borçlu olduğu, protokol yapılan 700.000 TL lık borcun bu bakiyeye dahil olduğu, ödenmemiş olduğu bilirkişi raporu ile tespit edildiğinden, davanın reddine, ..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu asıl borcun ödeme ile sona ermiş olup ödeme ile davacıya ait taşınmaz üzerinde yer alan ipoteğin konusuz kaldığını, dava kapsamında her iki davalının da ticari defter ve kayıtlarına münhasır delil olarak dayanılmış olup davalılardan ...

Always Alyans'ın defterleri incelenmeden bilirkişi raporu tesis edildiğini, mahkemece eksik ve hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak hukuka aykırı bir karar verildiğini, davacı beyanlarına göre Davalı ...

Mücevheratın muhasebe kayıtlarını bir bilgisayar programı üzerinden de tuttuğunu, ticari defterlerine geçmeyen ödemelerin de olduğunu bu kapsamda muhasebe programlarının da incelenmesini talep ettiklerini ancak talebinin kabul edilmediğini, aynı borç için birden fazla kişinin taşınmazı üzerinde ipotek tesis edildiğini, bu ipoteklerden ...'a ait olanın davacıdan rıza alınmaksızın ve davacının zararına olacak şekilde fekkedildiğini, kefil olan davacının bu oranda borçtan kurtulacağı hususunun mahkemece gözden kaçırıldığını, olayda alacaklı,

hem kefil olan hem de ipotekli taşınmaz maliki sfatı bulunan davacının muvafakatinin alınmaksızın ...'a ait İstanbul İli Kadıköy İlçesi, ... Sokağı, ... pafta ... Ada ... Parselde kayıtlı ...

Arsa paylı 2.kat, 6 bağımsız bölüm nolu mesken üzerindeki ipoteğin kaldırmış olup, davacının elden çıkarılan teminatın tutarı kadar borçtan kurtulduğunun açık olduğunu, aynı alacak için birden fazla taşınmaz üzerinde ipotek tesis edilmesi halinde bunların tamamının aynı anda satılmasının talep edilmesi gerekirken huzurdaki ihtilafta bu hususun gözardı edilerek karar verildiğini, bilirkişi raporunda;

davalı asıl borçluya davacının sorumlu olmadığı yeni krediler kullandırıldığını ve bu tutarların da davacıdan talep edildiğini doğrular nitelikte olduğunu, beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili ... İmalatı Dış Tic. A.Ş. katılma yoluyla sunduğu istinaf dilekçesinde özetle.

Davaya cevap dilekçesinde de detaylı olarak izah etmiş olduğu üzere davacının, dava dilekçesinde, borçlu olmadığının tespiti (menfi tespit), İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyası ile başlatılan takibin iptali, ipoteğin fekki olmak üzere birbirinden bağımsız üç farklı talepte bulunduğunu, Davacı, davalı Şirket'e karşı ikame etmiş olduğu bu davada üç farklı talepte bulunmuş ise de ilk derece mahkemesi tarafından davacının yalnızca menfi tespit talebine ilişkin hüküm tesis edildiğini, objektif dava birleşmesinin düzenlenmiş olduğu HMK md 110 gerekçesinde "Görünüşte tek dava, gerçekte ise talep sayısınca dava mevcuttur.

Yine, görünüşte tek hüküm, gerçekte ise talep sayısınca hüküm mevcuttur. Mahkeme, taleplerin tümü hakkında ayrı ayrı karar vermek ve bunları hüküm fıkrasında göstermek zorundadır." denilmekte olup, ilk derece mahkemesi tarafından davacının tek talebi hakkında karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, asıl borcun sona erdiği iddiası ile ipotek nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti(menfi tespit) davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, davacının davalıya borçlu olup olmadığı ve ipoteğe konu borcun sona erip ermediği, noktasındadır. Davalı ... İmalatı Dış Tic. A.Ş., diğer davalı ... ve davacı arasında 12/07/2013 tarihinde "Borç Mutabakat Sözleşmesi" imzalanmış ve davalı ... Onar'ın davalı ... İmalatı Dış Tic.

A.Ş.'ne 700.000,00 TL (+KDV) borçlu olduğu konusunda mutabakata varılmıştır. Ayrıca davacı taşınmazını bu borca karşılık ipotek vermeyi kabul ve taahhüt etmiş ve 700.000,00 TL limitle borca müteselsil kefil olmuştur. Davacı adına kayıtlı olan ... Köyü, ... Parsel, ... Blok, ... Kat, ... bağımsız bölüm nolu taşınmaz üzerine, borçlu ...'un alacaklı ... İmalatı Dış Tic.

A.Ş.'ye olan ve vadesi geçmiş 700.000,00 TL borcun ödeme teminatını teşkil etmek üzere 200.000,00 TL ana para ipoteği tesis edilmiştir. Davalı ... İmalatı Dış Tic. A.Ş. Tarafından, davacı ve davalı ...'a çektiği Bakırköy ...Noterliği'nin 17/04/2017 tarih ve ... YN'lu ihtarnamesi ile ...'un ödenmemiş 506.000,00 TL ana para alacağı bulunduğu ve bu miktarı 3 gün içinde faiz ve ferileriyle ödenmesi ihtar edilmiştir.

Davalı takip alacaklısı tarafından, davacı takip borçlusu hakkında, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında, 200.000,00 TL asıl alacak ve 27.000,00 TL işlemiş faizinin tahsili istemiyle 05/09/2017 tarihli takip talebi ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatılmıştır. Davacı tarafça, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 72. maddesi uyarınca borçlu olunmadığının tespitine karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.

Davacı, dava dilekçesinde "takibe konu borç ödenmiş olmasına rağmen davalı ... tarafından kötü niyetle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E, sayılı dosyasından müvekkilimiz aleyhine ipotekli icra takibi başlatılmıştır. Huzurdaki Menfi Tespit Talebimizin özünde bu husus yatmaktadır." şeklinde bulunmuş ve peşin harcı da bahsi geçen icra takibinde talep edilen 227.000,00 TL üzerinden yatırmıştır.

Ancak dava dilekçesinin netice-i talep kısmında, hem 700.000-TL kesin borcun sona erdiği alacaklı ...'a herhangi bir borcun olmadığının tespiti; hem aynı doğrultuda, İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasından başlatılan takibin iptali; hemde ipoteğin terkinine karar verilmesi istenmiştir.

700.000,00 TL'lik borcun sona erdiğinin ve borç bulunmadığının tespiti diğer iki istemi de kapsamakla birlikte bu durumda ipotekle teminat altına alınan 200.000,00 TL ana parayı aşan kısım kefalet akdinden kaynaklanmakadır. Ancak bu kısma dair harç yatırılmamıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK)'nun 31/1.

Maddesine göre, hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.

Bu kapsamda, davacıya uygun bir süre verilerek dava dilekçesindeki çelişkiyi gidererek menfi tespit isteminin ipotek ve takip miktarıyla sınırlı olup olmadığının ve talebin kefalet sözleşmesi bakımından da menfi tespit istemi içerip içermediği açıklattırıldıktan sonra, bu açıklamaya ilişkin davalı şirketin de beyanı alınarak nizalı tutar belirlendikten sonra harcı yatırılan 227.000,00 TL'yi aşan bir menfi tespit istemi bulunması halinde eksik harç tamamlattırılarak yargılamaya devam edilmesi gerekir.

Yapılacak açıklama sonucunda davanın kapsamı belirlendikten sonra, davacının dava dışı ...'ın davalı şirket lehine verdiği ipoteğe ilişkin iddiaları bulunduğu nazara alınarak yargılamaya davam edilmesi gerekir. Bu haliyle mahkemece eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır. Dava dışı ... adına kayıtlı olan ... Mahallesi, ... Ada ... Parsel, ... Kat, ... bağımsız bölüm nolu taşınmaz üzerine, borçlu ...'un alacaklı ... İmalatı Dış Tic.

A.Ş.'ye olan ve vadesi geçmiş 700.000,00 TL borcun ödeme teminatını teşkil etmek üzere 450.000,00 TL ana para ipoteği tesis edilmiştir. Bu ipotek, davalı şirket vekilinin "ipoteğin bedelini aldığımdan terkinini talep ederim" şeklindeki beyanı üzerine 16/09/2015 tarihinde terkin edilmiştir. Davalı şirket vekili, cevap dilekçesinde, kefilin aleyhine ipoteğin terkin edildiği iddialarına karşılık "olayımızda, kefilin zararına olarak rehin hakkının azaltılması söz konusu değildir.

Aksine söz konusu teminat değerinde, kefilin lehine olacak şekilde borç miktarı azalmıştır." şeklinde beyanda bulunmuştur. Davalı ... İmalatı Dış Tic. A.Ş. Tarafından, davacı ve davalı ...'a çektiği Bakırköy ... Noterliği'nin 17/04/2017 tarih ve ... YN'lu ihtarnamesi ile ...'un ödenmemiş 506.000,00 TL ana para alacağı bulunduğunu belirtmiş olup, bu miktarın neye göre tespit edildiği dosya kapsamı itibariyle belli değilse de bu husus davalı şirketi bağlayıcı niteliktedir.

Bu durumda, ipotek borcu yönünden borç mutabakat sözleşmesiyle karalaştırılan tutardan, dava dışı ...'dan tahsil edildiği belirtilen 450.000,00 TL'nin mahsubunun gerekip üzerinde durulup en nihayetinde borç mutabakat sözleşmesinde kabul edilen sorumluluk esasları (davacının açıklamasına göre ipotek ve kefalet sorumluluğu) bakımından değerlendirme yapılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Ancak mahkemece bu hususlar nazara alınmadan eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması doğru görülmemiştir.HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece davanın kapsamı açıklattırılmadan eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, kararın kaldırılma sebebine göre davalı vekilinin istinaf başvurusu bu aşamada incelenmeksizin davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.