İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/1231 K.2023/979

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili Banka Tekstilken Şubesi ile davalı borçlu ... TİC, VE SAN. A.Ş. arasında Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, İşbu sözleşmeye Davalılar ... ve ...'in müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imza attıklarını, bu kredi sözleşmesine istinaden borçlulara kredi kullandırıldığını, Kredi borçlusu şirketin kredi sözleşme koşullarına uymaması ve kredi ödemelerini yapmaması üzerine hesapları kat edilerek davalı borçlulara Bakırköy ...

Noterliği’nİn 01.10.2015 tarih, ... yevmiye nolu İhtarnamesi ve ekli hesap Özetiyle bildirildiğini, Söz konusu İhtarname takibe itiraz eden davalı/borçluların GKS de belirtilen adresine tebliğ çıkarıldığım, GKS nin 6.3 maddesi borçluların isimlerinin yanında yazılı adreslerini ikametgah adresi olarak kabul ettiklerini hüküm altına alındığını, sonuç itibariyle davalıya çıkarılan ihtarname , GKS ve Yerleşik Yüksek Mahkeme kararlan uyarınca tebliğ edildiği hesap kat tarihi olan 01.05.2015 İtibariyle müvekkili bankanın dayalı borçludan olan alacağının 151.804,20-TL olduğunu, Davalı borçlular hakkında İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasından takip tarihi itibariyle, Davalı esas borçlu firma için 151.804,20 TL asıl alacak + 190,65 TL faiz +.39,53 TL BSMV olmak üzere toplam 152.634,38 TL, Müşterek Borçlu Müteselsil Kefiller olan gerçek kişi davalı borçlular bakımından ise, 151.804,20 TL asıl alacak, 2.526,70 TL faiz, 126,34 TL BSMV olma üzere toplam 154.457,24 TL üzerinden 16.10.2015 tarihinde İcra takibi başlatıldığını, İcra Wip tariİıi itibariyle müvekkili bankanın davalı borçlulardan bu miktar alacaklı olduğu banka kayıtlan üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi neticesinde kanıtlanacağını, Davalı borçlulardan ... ve ...'e 26.10.2016 tarihinde,

Davalı/Borçlu firma ise 22.10.2015 tarihinde borcun 66.134,38 TL'lik kısmına ve temerrüde düşmemiş alacağın işlemiş faizine itiraz etmişler ve haksız olarak icra takibini yukandaki bedel açısından durduğunu, Dosyaya yapılan kısmi itiraz, tarafımıza tebliğe çıkartılmadığı için, sonrasında yapılan incelemede itiraza muttali olunduğunu, Davalının takibe yönelik tüm itirazları haksız ve kötü niyetli olup, iptali gerektiğini beyanla davalı borçlunun İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takibine yönelik tüm itirazlarının iptaline, takip tarihi itibari ile davalı firmada davalı ... ve ...'den 154.457,24-TL alacağın tespiti ile asıl alcağa takip tarihinden itibaren işleyecek %59,92 temerrüt faizi, faizin %5'i gider vergisi ve icra giderleri üzerinden icra takibinin devamına, davalının %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı borçlulardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Davanın süresinde açılmadığı, İİK 67.madde anlamında öncelikle süresinde açılmayan davanın reddi gerektiğini, dava konusu alacak kısmen ödenmiş olup, bakiyesi müvekkili ... A.Ş. tarafından müşteri çekleri ile davacı bankaya teminat olarak karşılandığını, zira kullanılan kredi “ISKONTOLU” kredi olduğu teminat bağlandığını, bu çeklerden ödenmeyen 35.000,00,-TL’lik bir borç kalınca davacı taraf buna karşılık ... İcra Müd. ...

E. sayılı dosyası ile takip başlattığı ve müvekkillerinden ... adına kayıtlı Sarıyer Topu Sicil Müdürlüğü ... Pafta ... ada ... parselde kaim ... arsa paylı ...

Blok ... nolu bağımsız bölüm nitelikli taşınmaz üzerinde ipotek tesisi edildiğini, daha sonra taşınmaz 3. Kişiye satılınca alacağını 3. Kişiden tahsil eden davacı banka tarafından işbu İpotek fek edildiğini, buna ilişkin kayıtların aşınmazın satışı, davacının tesis ve terkin ettiği ipotek bilgilerinin) Sarıyer Tapu Müdürlüğünden sorulmasını talep ettiklerini, Takdir edileceği gibi davacı taraf bakiye kalan alacağını ve masraflarını tahsil etmemiş olsa ipoteği kesinlikle terkin etmeyeceğini,

Davacı taraf dava dilekçesinde ısrarla "takip tarihinde bu miktar alacağı olduğundan bahsetmekte ancak dava tarihindeki alacağı olup olmadığına yada bunun tutarına değinmediğini, oysa kİ takip ve dava tarihleri arasında yaklaşık 2 yıl olduğunu, ayrıca fahiş faiz ve masraf taleplerini de hiçbir şekilde kabul etmediklerini, davacı tarafın dava tutarının %20'sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesi talep edilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...Taraflar arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, işbu sözleşme de davalı şirketin asıl borçlu, diğer davalıların müteselsil kefil olduğu, müteselsil kefillerin yukarıda ayrıntılı anlatılan kefalet sözleşmesi şekil şartlarını sağladıkları, kefiller şirket ortağı olduğu bu hali ile de eş rızası aranmayacağından kefaletin geçerli olduğu, kaldı ki kefillerin eş olduğu, davacı tarafından hesabın kat edildiği,

kefillere başvurulabileceği, temerrüdün davalı şirket için icra takibi ile diğer davalılar için 05/10/2019 oluştuğu, mahkememizce tüm deliller toplandıktan sonra dosyanın bilirkişiye tevdii edildiği, bilirkişi raporun da takip tarihi itibariyle toplam borcun 89.064,42-TL olduğu, davalıların icra takibine itiraz ederken 86.500,00-TL kısmı kabul ettikleri, takibin bu kısım yönünden durmadığı, ikisi arasındaki farkın 2.564,20-TL olduğu, takibin duran kısmı yönünden bu miktar kadar devamı gerektiği, kalan 63.570,18-TL'ye (66.134,38-2.564,20=63.570,18 -TL) davalıların itiraz etmekte haklı olduğu,

borçlu olmadıkları, takibin bu kısım yönünden iptali gerektiği hüküm kurmaya ve denetime elverişli olduğu kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek.

Dava konusu kredi borcu alacağının önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşıdığı, bu haliyle İİK'nın 67. maddesindeki koşullar gerçekleştiği görülmekle,davalıların borçlu olmalarına rağmen itiraz ettikleri 2.564,20-T alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek.

Kötüniyet tazminatının, itirazın iptali davasına konu edilmiş bir alacağın mevcut olmadığının tespit edilmesi ve alacaklının da kötüniyetli olarak icra takibi başlatmış olmasının anlaşılması halinde borçlu lehine hükmedilebilecek bir tazminat olup, alacaklının icra takibinde kötü niyetli olduğunun iddia eden borçlu tarafça kanıtlanması gerekir.

Davacının banka olduğu, banka olmaları nedeniyle de diğer tacirlere nazaran daha yüksek özen borçları olduğu, takip tarihi itibariyle ne kadar alacaklı olduğunu bilebilecekleri, davacının takipten önce tahsil ettiği halde, takip konusu yaptığı, 63.570,18-TL'nin %20 oranında kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın takip tarihi itibariyle davalı esas borçlu firmadan 152.634,38 TL, müşterek borçlu müteselsil kefiller olan gerçek kişi davalı/ borçlulardan ise 154.457,24 TL alacaklı olduğunu, davalı borçlunun haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine ve borca kısmi olarak itiraz ettiğini, müvekkili bankanın nakit kredi nedeniyle davalılardan takip talebinde belirtilen alacak kalemleri toplamı kadar alacaklı olduğunu, icra takibinde belirtilen asıl alacak, faiz ve BSMV miktar ve oranlarının yasıyı ve müvekkili bankanın defter ve kayıtlarına uygun olduğunu,

davalının faiz oranına ve miktarına karşı yapmış olduğu itirazlarının da yasal olmaması nedeniyle iptalinin gerektiğini, ayrıca müvekkili bankanın Merkez Bankası'na sunduğu faiz genelgesinden de kendilerince uygulanan faizin yasa ve hukuka uygun olduğunun açık olduğunu, icra takibinde sözleşme koşullarına uygun temerrüt faizinin talep edildiğini, ayrıca talep edilen BSMV'nin sözleşme ve yasaya uygun olduğunu, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılması gerektiğini ileri sürmüştür.

Davalılar tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmadığı ve istinafa cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

GEREKÇE

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklı başlatılan ilamsız icra takibine borçluların itirazının iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince yukarıdaki gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davacı vekili tarafından yasal süresi içinde yukarıdaki nedenler ile istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde; davacının takip miktarı kadar alacağı bulunup bulunmadığı noktasındadır. Davalı ...

Tekstil A.Ş. ile davacı arasında Genel kredi sözleşmesi imzalandığı, diğer davalıların şirket ortağı oldukları ve sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları anlaşılmaktadır. Davalılar haklarında İstanbul ... İcra Müdürlüğün ...

Esas sayılı dosyası ile 151.804,20 TL asılı alacak, 790,65 TL faiz ve 39,53 TL BSMV olmak üzere 152.634.38 TL toplam alacak miktarı üzerinden başlatılan icra takibine davalılar tarafından 86.500,00 TL lik kısmi kabul edilip 66.134,38 TL'lik kısmına itirazda bulunmuşlar ve eldeki itirazın iptali davası açılmıştır.

Dosyada toplanan deliller ile alınan bilirkişi raporuna vaki itirazlar üzerine alınan 19/10/2019 tarihli bilirkişi raporunda ayrıntılarıyla davalıların takipten sonra dava tarihinden önce yaptıkları ödemeler dikkate alınarak ve davacı bankanın akdi faiz oranı ve sözleşme gereği akdi faizin %50 fazlası olarak uygulanan temerrüt faizi esas alınarak ve banka kayıtları üzerinde inceleme yapılarak denetime elverişli bilirkişi raporuna göre davacının takip ve dava tarihi itibarıyla asıl alacak ve ferileri ayrı ayrı hesaplanmış buna göre davacının dava tarihi itibarıyla takibe itiraz etmediği kısım hariç 2.564,20 TL borcu bulunduğu belirilenmiştir.

Mahkemece, davalı tarafça takip tarihinden sonra, dava tarihinden önce yapılan ödemeler dikkate alınarak dava tarihi itibariyle davacının asıl alacak ve işlemiş faiz alacağının belirlenerek hüküm kurulmasında bir isabetsizlik yoktur. (Emsal Yargıtay 23 hd. 2014/2255 e. 2014/7493 K sayılı ilamı) HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden doğru olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.