İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/1915 K.2024/265

Taraflar arasındaki İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, dava dışı borçlu müflis ...A.Ş firması ile müvekkil banka arasında Kredi Genel Sözleşmesi imzalandığını, davalı ... ile ... söz konusu kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, imzalanan krediden kaynaklanan borcun borçlular tarafından ödenmemesi üzerine, müvekkil banka tarafından borçlulara ... yevmiye nolu ihtarname ile ... yevmiye nolu ihtarname tebliğ edildiğini, keşide edilen ihtarnameye rağmen davalı borçlular dahil diğer borçlular tarafından borcun ödenmemesinden dolayı borçlular hakkında İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine geçildiğini, davalılar tarafından yapılan itiraz üzerine işbu davanın açıldığından bahisle itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından takibe konu edilen borç miktarını kabul etmediğini, müvekkilin davacı bankaya takibe konu edilen miktarda kredi borcu bulunmadığını, alacağın müvekkilden tahsili için de gerekli koşullar oluşmadığını, ödeme emrine konu edilen BSMV ve masraf adı altında talep edilen tutarın da taraflarınca kabulünün mümkün olmadığı, davacı tarafından masraf adı altında talep edilen tutar belgelenmediğini ve taraflarına tebliğ edilmediği için tahsil talebi usul ve yasaya aykırı olduğunu,müvekkili yönünden borcu kabul anlamına gelmemekle beraber davacı ...

Bankası T.A.O. tarafından İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden haksız şekilde başlatılan icra takibine konu kredi alacağı sebebi ile müvekkili aleyhine İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden de ilamlı icra takibi başlatıldığını, alacaklı davacı tarafından İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü huzurunda başlatılan icra takibi ile müvekkili açısından aynı alacağın mükerrer şekilde tahsilinin talep edilmiş olması sebebiyle işbu takibin konusuz kaldığını ve işbu davaya devam edilmesinin mümkün olmadığını, davalı .. vefat etmesi üzerine mirasçıları ... adına Kocaeli 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/767 esas sayılı dosyası üzerinden mirasın reddi davası ikame edilmiş olup, anılan dosya halen derdest olduğu, bu hususlar dahilinde; davacı tarafından müvekkil aleyhine başlatılan icra takibine haklı itirazımız üzerine usul ve yasaya aykırı şekilde ikame edilen işbu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "..Alınan ek rapor ile bilirkişinin kök rapordaki hatasını düzelttiği, belirlenmekle ve alınan raporun dosya kapsamına, delil durumuna uygun, denetime elverişli olduğu tespit edilmekle anılan ek rapor mahkememizce de hükme esas alınmıştır.

Davalılardan ... yargılama sırasında vefatı nedeniyle yargılamaya mirasçılarının dahil edilmesi suretiyle devam edilmiş ancak mirasçılarından üçünün mirası reddetmesi nedeniyle mirasçılarından Mine Aydın hakkında hüküm kurulmuştur. Mahkememizce 04/10/2017 tarihli kök rapor ile takibe konu TL alacağı yönünden ferileriyle birlikte 1.624.963,42 TL ve döviz alacağı yönünden 6.834.238,49 Euro alacağın varlığına ilişkin görüş bildirilmiştir.

Anılan rapordan sonra davalılarca ayrı ayrı verilen dilekçeler ile "Dosyaya vaki borca itirazın, ana para, faiz ve BSMV toplamı, 1.624.963,42 TL ve 6.834.238,49 Euro'luk kısmından feragat ederim." şeklinde beyan sunulmuş ve anılan tutara ilişkin itirazlarından feragat ettikleri bildirilmiştir.

Ancak davalıların, itirazından feragat dilekçelerinde esas aldıkları tutara ilişkin tespiti içeren kök rapora itiraz üzerine mahkememizce 30/09/2019 tarihli ek rapor alınmış ve takibe konu TL alacağı yönünden 614.168,47 TL asıl alacak, 987.770,79 TL işlemiş temerrüt faizi alacağı ve 49.388,54 TL BSMV alacağının bulunduğu, toplam alacağın 1.651.327,80 TL olduğu belirlenmiş, mahkememizce de yukarıda anıldığı üzere bu rapor hükme esas alınmıştır.

Ancak davalılarca itirazdan feragat dilekçesindeki TL tutarının, belirlenen gerçek alacak tutarının altında kalması nedeniyle ve davacı bankanın TL alacağının 1.ek raporda tespit edildiği kadar olduğu belirlenmekle, 1.ek rapor ile kök raporda tespit edilip itirazdan feragat dilekçesine konu olan tutar arasındaki fark kadar tutar yönünden itirazın iptali ile takibin devamına, davacı bankanın tespit edilen 614.168,47 TL asıl alacağı yönünden de icra inkar tazminatına dair karar vermek gerekmiştir.

Davacının takibe konu döviz alacağının ise toplamda 6.411.388,74 Euro olduğu hükme esas alınan 1.ek rapor ile tespit edilmiş, ancak davalıların itirazdan feragat dilekçesinde toplam 6.834.238,49 Euro yönünden itirazdan feragat ettiklerini bildirmeleri, davacı bankanın alacağının ise bu tutardan daha az olduğunun tespit edilmesi karşısında Euro alacağı yönünden itirazın iptali isteminin konusuz kalması nedeniyle tespit edilen toplam 6.411.388,74 Euro alacağa ilişkin icra masrafları ve vekalet ücreti yönünden takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin ise reddine karar vermek gerekmiştir..Davanın kısmen kabulü ile İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takibine yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin SKA kredisinden kaynaklanan alacak yönünden.

13.896,53 TL asıl alacak, 11.874,14 TL işlemiş temerrüt faizi ve 593.71 TL BSMV yönünden aynen devamına, aşan istemin reddine, davadan sonra yapılan ödemelerin icra müdürlüğünce infazda dikkate alınmasına, takibe konu döviz kredisinden kaynaklanan alacak yönünden davacı bankanın 3.445.293,83 Euro asıl alacak, 2.824.852,30 Euro işleyen temerrüt faizi,

141.242,61 Euro BSMV alacağının (toplam 6.411.388,74 Euro) bulunduğu mahkememizce tespit edilmiş olup davalıların bu tutardan fazla miktar yönünden borca itirazlarından feragat ettikleri anlaşılmakla takibin toplam 6.411.388,74 Euro alacağa ilişkin icra masrafları ve vekalet ücreti yönünden devamına, aşan istemin reddine, davadan sonra yapılan ödemelerin icra müdürlüğünce infazda dikkate alınmasına, asıl alacak olan 3.445.293,83 Euro ve 614.168,47 TL toplamı yönünden %20 icra inkar tazminatının davalılardan müştereken müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine " karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Asıl borçlu firmadan olan banka alacağının tahsil ve tasfiyesini teminen kefiller ve ipotek borçlularına hitaben keşide edilen 02.12.2010 tarihli ihtarnamede tahsil edilemeyen anapara, üçer aylık dönemlerde tahakkuk eden dönem faizleri ile işbu faizlere ilişkin BSMV tutarları toplamının, ilgili dönemlerde tahsil edilememesi nedeniyle 27.07.2010 tarihi itibarıyla banka takip hesaplarına aktarılmış olan ve borçluya kullandırılan rotatif kredilere ilişkin ihtarname rakamının hesaplanmasında her bir kredi bazında son faiz tahakkuk tarihlerinden takip hesaplarına aktarım tarihine kadar EUR cinsinden anapara alacağına yıllık %15,

TL cinsinden anapara alacağına yıllık %26 basit faiz ve kredilerin niteliği itibarıyla tahakkuk tarihlerinin önceden belirli olması nedeniyle tahakkuk eden ancak tahsil edilemeyen müvekkil Banka dönem faizi alacağına ise EUR cinsinden krediler için yıllık %22,5, TL cinsinden krediler için yıllık %39 basit faiz oranın uygulanarak Bankanın ihtarnameye esas alacağının bulunduğunu, borçlu tarafından muhtelif tarihlerde imzalanan kredilere dayanak teşkil eden Kredi Genel Sözleşmeleri'nde vadesinde ödenmeyen anapara (nakde dönüşen gayrinakdi krediler dahil) ile hesaba tahakkuk ettirilmiş olan fakat zamanında ödenmeyen faiz, komisyon, ücret,

masraf, fon kesintisi, vergi ve diğer eklentileri ister tahakkuk ettirildikleri hesapta, isterse ayrı bir hesapta takip edilsin, bunlardan oluşan meblağa, Bankaca kredilere uygulanan en yüksek faiz oranına bu oranın %50'sinin ilavesi suretiyle bulunacak oran üzerinden faiz uygulama yetkisine sahip olduğunun kararlaştırıldığını, bu şekilde yapılan hesaplamalar ile tespit edilen banka alacağının 02.12.2010 ihtarname tarihi itibarıyla ihtarnameye esas banka alacağını oluşturduğunu,

ihtarnamede yer verilen banka alacağının tahsil edilememesi nedeniyle borçlu firma ve kefilleri hakkında başlatılan 14.01.2015 tarihli Genel Haciz Yolu ile Takibe itizar üzerine açılan bu davada bilirkişi tarafından 02.12.2010 ihtarname tarihinden önce işleyen kat öncesi faiz alacağının anapara alacağı olarak kabul edilmediğini, dolayısıyla alacak rakamının eksik hesaplandığını,

müvekkili banka tarafından ikame edilen işbu itirazın iptali davasında yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporlarının tümüne taraflarınca itiraz edildiğini ve dosyaya atanan bilirkişi dışında başka bir bilirkişiden yeni bir rapor alınması talep edilmiş olmasına rağmen taleplerinin Mahkeme tarafından kabul görmediğini ve aynı bilirkişiden alınan kök ve ek raporlara itirazlarının da dikkate alınmayarak,

kabul etmedikleri bilirkişi raporları alınarak hüküm tesis edildiğini, müvekkili Banka tarafından yapılan işlemlerin usul ve yasaya uygun olup, bilirkişi raporlarında sözleşme hükümlerinin değerlendirmediğini, istinaf taleplerinin kabulü ile kararın müvekkili banka aleyhine olan kısımlarının kaldırılmasına ve davanın tüm sonuçlarıyla birlikte kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan kredi alacağının kefillerden tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takibine yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin ... kredisinden kaynaklanan alacak yönünden 13.896,53 TL asıl alacak, 11.874,14 TL işlemiş temerrüt faizi ve 593,71 TL BSMV yönünden aynen devamına, aşan istemin reddine, takibe konu döviz kredisinden kaynaklanan alacak yönünden davacı bankanın 3.445.293,83 Euro asıl alacak, 2.824.852,30 Euro işleyen temerrüt faizi,

141.242,61 Euro BSMV alacağının (toplam 6.411.388,74 Euro) bulunduğu tespit edilmiş olup davalıların bu tutardan fazla miktar yönünden borca itirazlarından feragat ettikleri anlaşılmakla takibin toplam 6.411.388,74 Euro alacağa ilişkin icra masrafları ve vekalet ücreti yönünden devamına, aşan istemin reddine, asıl alacak olan 3.445.293,83 Euro ve 614.168,47 TL toplamı yönünden %20 icra inkar tazminatının davalılardan müştereken müteselsilen tahsiline karar verilmiş, karara karşı davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

Davacı takip alacaklısı tarafından davalı borçlular ... ve ... hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasında kredi borcundan kaynaklanan TL Kredi için 683.294,73 TL asıl alacak, 1.101.410,00 TL işlemiş % 39 temerrüt faizi, 65.070,50 TL %5 BSMV, 1.343,45 TL masraf olmak üzere toplam 1.851.116,68 TL.

Euro kredi için 4.050.703,27 Euro asıl alacak, 4.000.415,82 Euro işleyen % 22,50 temerrüt faizi, 200.020,79 Euro % 5 BSMV olmak üzere toplam 9.251.139,88 Euro alacağın tahsili istemiyle 14.01.2015 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur.Davacı tarafça, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.

Yargılama sırasında davalı ... vefat ettiği, Kocaeli 4.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/273-2017/675 esas ve karar sayılı kararı ile 05.04.2015 tarihinde vefat eden ... mirasçılarından ..., muris ... mirasını kayıtsız ve şartsız reddettiklerinin tesciline karar verildiği, kararın 07.06.2017 tarihinde kesinleştiği, mahkemece davalı ... mirası reddetmeyen mirasçısı ... ile yargılamaya devam olunduğu görülmüştür.

İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, icra takibi ile talep edilen alacağın doğru hesaplanıp hesaplanmadığı, faiz oranlarının doğru uygulanıp uygulanmadığı noktasındadır.

Davalılar ... ve ... mirasçısı ..., 27.04.2016 tarihinde Kocaeli İcra Müdürlüğü tarafından İstanbul Anadolu İcra Müdürlüğüne üst yazı ekinde gönderilen ve kimlik tespiti olmayan dilekçede icra takibine itirazdan feragat ettiklerine dair beyanları bulunduğu görülmüş ise de mahkemece bu dilekçeye itibar edilmeyerek, ana para, faiz ve BSMV toplamı olmak üzere 1.624.963,42 TL ve 6.834.238,49 Euro'luk kısma ilişkin icra takibine itirazdan feragat edildiğine ilişkin kimlik tespiti içeren 13.12.2017 ve 14.12.2017 tarihli dilekçelerin esas alınmasında yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Somut olayda davacı banka ile dava dışı borçlu müflis ... Tic.A.Ş arasında 35 adet Euro, 1 adet TL cinsi çeşitli limitlerde genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davacı banka tarafından kredi borçlusu müflis ... Tic.A.Ş, ipotek borçlusu ... ile müteselsil kefil olan davalılar ... Ankara ....

Noterliğinin 02.12.2010 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile 26.11.2010 tarihinde kredi hesabı kat edilerek kredi borcunun ödenmesi için 1 günlük süre verildiği , ihtarnamenin davalılara 06.12.2010 tarihinde tebliğ edildiği, davacı banka tarafından yine kredi borçlusu müflis ... Tic.A.Ş, ipotek borçlusu ... ile davalılara Beşiktaş .... Noterliğinin 12.11.2014 tarıh ve ...

Yevmiye nolu ihtarnamesi ile 26.11.2010 tarihinde kredi hesabı kat edilerek kredi borcunun ödenmesi için 1 günlük süre verildiği , ihtarnamenin davalılara 18.11.2014 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.İcra takibine konu kredilere kefil olan davalılar, asıl borç ve borçlunun kusur ve temerrüdünden kefalet limiti ile sorumlu olup, asıl borçlunun temerrüt faizinden de kefalet limitini aşmamak üzere sorumludur.

Eldeki davada davalı kefillerin sözleşmede bildirilen adreslerine gönderilen kat ihtarları usulüne uygun olarak tebliğ edildiğinden davalılar, temerrüde düştükleri tarihten takip tarihine kadar borcun ulaşacağı miktar yönünden kendi temerrütlerinin sonuçlarından sınırsız sorumludurlar.

Türk Ticaret Kanunu'nun 8/2.maddesinde 3 aydan aşağı olmamak üzere faizin ana paraya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesi şartı yalnız cari hesaplarla her iki taraf bakımından da ticari iş niteliğinde olan ödünç sözleşmelerinde geçerli olup, anılan hüküm gereğince temerrüt faizinin, yeniden temerrüt faizi yürütülmesi yasak ise de şartların oluşması halinde temerrüt tarihine kadar işlemiş akdi faizin ana paraya eklenerek temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faizi uygulanmasında yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Her ne kadar davacı vekilince kat ihtarnamesindeki miktarların esas alınması gerektiği ileri sürülmüş ise de İİK'nın 68/b maddesindeki düzenlemeye göre hesap özetinin tebliği ve itiraz edilmemesi üzerine kesinleşmesi takip hukuku bakımından önem arzedecek olup, eldeki davanın alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesine ilişkin maddi hukuk anlamında kesin hüküm teşkil edecek nitelikte olan itirazın iptali davası olması nedeniyle alacağın tespitinde itiraz edilmese bile hesap özetindeki miktar esas alınamaz.

Bu durumda bilirkişi tarafından hazırlanan birinci ek raporda kat tarihindeki asıl alacağa, kat tarihinden temerrüt tarihine kadar akdi faiz hesaplanarak asıl alacağa kapitalize edilmesi doğru olup, davacı vekilinin her bir kredi bazında son faiz tahakkuk tarihlerinden takip hesaplarına aktarım tarihine kadar faiz uygulanması gerektiği yönündeki istinaf sebebi yerinde değildir. Dava dışı borçlu müflis ...

Tic.A.Şye kullandırılan krediler rotatif (işlek) kredi olup, rotatif krediler, müşterilerin kısa süreli nakit ihtiyacının karşılanması amacıyla belli bir limit dahilinde istenildiği zaman kullanılabilen ve geri ödeme yapılabilen, faizi sabit olmayan ve kullanılan gün üzerinden hesaplanıp üçer aylık dönemlerde tahakkuk ettirilen, anapara ise vade içinde istenilen tarihlerde ödenebilen,kapama tarihine kadar işlemiş faizlerin ödenmesi kaydıyla istenildiği zaman kapatılabilen nakdi kredi ürünüdür.

Rotatif kredilerde faizin sabitlenmesi durumu söz konusu değildir. Fakat taraflar arasında bir kararlaştırma varsa bu hususun incelenmesi gerekir. Buna göre dava dışı borçlu müflis ...Tic.A.Ş ili davacı banka arasında imzalanan ve dosyada bulunan 12.02.2003- 23.02.2004-05.04.2005-26.12.2005-15.06.2006 düzenleme tarihligenel kredi sözleşmelerinde akdi ve temerrüt faize yönelik düzenlemelerin bulunduğu ancak faiz oranlarının yazılı olmadığı,

sözleşmelerin 19.maddesinin “Müşteri temerrüt durumunda borcunu ve bu borcuna Bankaca kredilere uygulanan en yüksek faiz oranına bu oranın % 50'sinin ilavesi suretiyle bulunacak oran üzerinden temerrüt faizi uygulanmasını ve bu şekilde hesaplanan faizi bu faizin vergisini ve diğer eklentilerini ve Bankanın yapacağı her türlü masraflar ile birlikte ödemeyi kabul ve taahhüt eder.” hükmünü içerdiği görülmüştür.

Ancak mahkemece hükme esas alınan ek bilirkişi raporlarında TL cinsinden kredi için hesaplanan asıl alacak tutarının kök rapordan farklı hesaplandığı, kök raporda hesaplanan asıl alacağa akdi faiz dahil edilse dahi ek bilirkişi raporundaki asıl alacak tutarına ulaşılamadığı, bilirkişi raporlarında TL cinsi kredi için temerrüt tarihine kadar %19 oranında akdi faiz uygulanırken temerrüt tarihinden itibaren %39 oranında temerrüt faizi uygulanması.

Euro cinsi kredi için temerrüt tarihine kadar %9 oranında akdi faiz uygulanırken, temerrüt tarihinden itibaren %22,5 oranında temerrüt faizi uygulanması suretiyle çelişkiye düşüldüğü anlaşılmaktadır. Mahkemece öncelikle davalı tarafça bildirilen İstanbul Anadolu ....

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası getirtilerek icra dosyasının davaya konu kredi sözleşmeleri ile bir ilgisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi, dava ve takibe konu krediler yönünden genel kredi sözleşmelerinin tüm sayfaları getirtilerek,

akabinde konusunda uzman üç kişiden oluşan bankacı bilirkişi heyeti aracılığıyla gerektiğinde banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapma ve örnek alma yetkisi verilerek icra takibine konu kredilerin rotatif krediler olduğunun dikkate alınması suretiyle bilirkişilerden 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un ve 2 nci maddeleri hükmü uyarınca sözleşmede akdi faiz tespit edilmişse sözleşme hükümlerine göre, sözleşmede akdi faiz oranı belirlenmemişse de akdi faize ilişkin hükümde bankanın aynı tür ticari krediler için aynı dönemde uygulamış olduğu akdi faiz oranının banka kayıtları incelenerek belirlenmesine,

kat tarihi itibariyle asıl alacağa kat tarihinden temerrüt tarihine kadar akdi faiz yürütülüp kapitalize edildikten sonra temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faizi hesaplanıp davalıların ödemeleri düşüldükten sonra takip tarihi itibariyle talep edilebilecek alacağın tespitine ve varsa takipten sonra davadan önceki ödemelerin değerlendirilmesine ilişkin ayrıntılı ve hüküm kurmaya elverişli rapor alınması ,

takip tarihi itibariyle hesaplanacak alacak miktarının davalılarca yargılama sırasında takibe itirazdan feragat edilen kısmı gözetilerek TL ve Euro cinsi krediler yönünden ayrı ayrı davanın konusuz kalmayan kısmı değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.