İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/1163 K.2024/1879

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacı müvekkilin her türlü bilişim ve teknoloji ürünlerinin imalatını, alım satımını, ithalat ihracatını ve pazarlamasını yaparak hizmet veren bir şirket olduğunu, davacı müvekkilin ... A.Ş. Ticari faaliyeti kapsamındaki ürünlerin nakliyesi hususunda davalı ... A.Ş.

İle anlaştığını, taşıyıcının eşyayı teslim aldığı hali ile gönderilene kadar teslim etmek zorunda olduğunu, bu anlamda taşıyıcının taşıma edimini yerine getirirken aynı zamanda eşyayı koruma borcunu da üstlendiğini, davaya konu icra takibi ile talep edilen zararda davalı şirketin yüzde yüz fiili kusurlu bulunduğunu,

CMR konvansiyonunun 1.maddesinde yükleme ve teslim yerlerinin iki ayrı ülkede bulunması ve bu ülkelerden en az birinin akit ülke olması halinde tarafların ikametgahına ve milliyetine bakılmaksızın ücret karşılığında yüklerin karadan taşınmasına ilişkin bütün sözleşmelere CMR konvansiyonu hükümlerinin uygulanacağının belirtildiğini, taşıyıcının eşyanın taşınmak üzere teslim alınmasından teslim edilmesine kadar geçecek süre içinde eşyanın ziyaından , hasarından veya teslimindeki gecikmeden doğan zararlardan sorumlu olduğunu, emtianın varma yerinde alıcısına teslim edilmediğini, bu durumda TTK nın 875.

Maddesi gereğince malın ziyaından davalı taşıyıcının sorumlu olduğunu, penye iplik emtiasının piyasa rayiçlerine göre hasar bedelinin 159.081,09 TL olarak hesaplandığı ve bu miktarın taşıyıcının sorumluluk üst sınırının altında kaldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile 159.081,09 TL nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verildiğini, davalı tarafın parayı iade etmediği anlaşıldığından ve karşı tarafa yeterince süre tanındığından işbu itirazın iptalini istemek zorunluluğunun hasıl olduğunu, bu nedenlerle davanın kabulüne, icra takibine itirazın iptali ile takibin devamına,

haksız itirazdan dolayı %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davanın pasif husumet yokluğundan reddinin gerektiğini, müvekkilin somut olayda taşıyıcı sıfatına haiz olmadığını, müvekkilin sadece taşıma işleri komisyoncusu olduğunu, taşıtın müvekkile ait olmadığı gibi sürücünün de müvekkil çalışanı olmadığını, tarafların Türkiye'de yerleşik şirketler olduğunu, müvekkilin taşımada görev üstlenip sadece taşıyıcıyı bulduğunu ve davacının yükünü taşıdığını, bu hususun CMR taşıma senedinde de sabit olduğunu, müvekkilin ancak zilyetliğinde bulunan eşyanın zıyaından sorumlu tutulabileceğini, müvekkilin zilyetliğinde iken malda herhangi bir zayiatın meydana gelmediğini,

müvekkilin hiçbir aşamada malın zilyedi olmadığını, sorumluluğun üzerlerinde olmadığını, likit ve muaccel bir alacak iddiası olmadığını, müvekkilin taşıyıcı sıfatını kabul edilmemişken girişilen takibin kötü niyetli olduğunu, zararın meydana geldiği aşamanın taşıma sürecinde olduğunun açık olduğunu, davanın ... Sigorta A.Ş. Ve ... Sigorta A.Ş.

Ye ihbarının gerektiğini, bu nedenlerle davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, kötü niyetle icra takibi ve itirazın iptali süreci işleten davacı aleyhine %20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatı ödenmesine hükmedilmesine, davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " ...Davaya konu somut olayda, taşıyıcı aracını bekçisi olan park yeri gibi güvenli bir yere bırakması gerekirken; kontrolsüz, herhangi bir güvenlik önlemi olmayan kamuya açık bir alana bırakmıştır.Davalının içinde mal yüklü bulunan aracı kamuya açık bir alana bırakması karşısında,

söz konusu eylemi taşıma akdinin kendisine yüklediği taşınan malın korunması konusunda göstermesi gereken dikkat ve özen borcuna aykırılık nedeniyle kusurlu davranış oluşturup davalının taşımayı gerçekleştiren aracın park edildiği yerin asgari güvenlik koşullarını taşıdığını ispata yarar delil sunmamıştır.Davalıların taşıma akdine aykırı eyleminden dolayı sorumlu olduğu,ödenen tazminat miktarının kadri maruf olduğu analaşılmakla davanın kısmen kabulüne, alacak yargılamayla belirlenmekle icra inkar tazminatının reddine," karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; avukatlık ücreti HMK 323 hükmü çerçevesinde yargılama giderleri kapsamında sayılmakta olup karar verilirken dava konusu değerin yabancı para olması halinde karar tarihi itibariyle efektif satış kuru üzerinden hesaplanması gerektiğini, mahkemece verilen vekalet ücreti kararının hukuka aykırılığının Yargıtay kararları incelenerek daha net tespit edileceğini, emsal yüksek mahkeme kararlarında da dava konusu olay ile örtüşen bir dava dosyasında "alacağın likit ve belirlenebilir" olması nedeni ile "icra inkar tazminatına" hükmedildiğini,

huzurdaki davadan da takip alacağının "belirlenebilir ve likit" bir alacak olduğunu, bu nedenle icra takibi açıldığını, borçlunun şirket alacağın tahsilini geciktirmek için kötü niyetli olarak borca itiraz ettiğini, dava dosyasında da görüleceği üzere bilirkişi raporları ile sabittir, davalı şirketin, davacı şirketin mallarının çalınmasında "ağır kusurludur" o halde kötü niyetli olarak icra takibine itiraz eden borçlunun takibin %20'nden aşağı olamamak kaydı ile "icra inkar tazminatına" mahkum edilmesi gerektiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle: mahkemece verilen vekalet ücreti kararında hukuka aykırılık bulunmadığını, mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğunu, davacının sunduğu Yargıtay kararlarının, işbu dosya ile bir ilgisi olmadığını, davacı tarafın kararların içeriğini göz ardı ederek yanıltıcı beyanlarda bulunduğunu, bu kararlarda ya bir para alacağının tahsiline dair hüküm ya da icra dosyasından yapılan işlemlere ilişkin itirazlar üzerine verilen kararlar yer aldığını, davacının vekalet ücretinin hesaplanması bakımından yaptığı itirazın haksız, hukuki dayanaktan yoksun ve reddi gerektiğini, davacı tarafın,

huzurdaki davada takip alacağının belirlenebilir ve likit alacak olduğu iddiasıyla ve yine emsal karar diye gösterdiği yüksek mahkeme kararına dayanarak icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemekte olduğunu, ancak bu iddia ve talebinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, emsal olarak gösterilen mahkeme kararının da bu dava ile örtüşen herhangi bir yanı bulunmadığını beyanla, istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava; taşıma sözleşmesinden kaynaklanan zararın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir. İlk derece mahkemesince dosyaya toplanan deliller ile davanın kısmen kabulüne icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekilince takdir edilen vekalet ücreti ve icra inkar tazminatının reddine ilişkin hükümler yönünden istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İstinaf incelemesine konu uyuşmazlık temelde hüküm altına alınan alacağın likit olup olmadığı ve yabancı para alacağına ilişkin davada vekalet ücretinin takdirinde hangi tarihteki kurun esas alınacağı noktalarındadır. Davacı alacaklı tarafından, davalı hakkında, Bakırköy ... İcra Dairesinin ... Esas dosyası ile. 13/04/2017 düzenleme tarihli 02/10/2017 faiz başlangıç tarihli 24.745 USD tutarındaki (taşıma muhteviyatı emtiası olan 500 adet barkod okuyucunun emtia bedeli, ...

Nolu faturada barkod okuyucu birim fiyatı 49.48 usdX500 =24.745 USD, ve diğer ayrıntılı açıklamalar " borcun sebebi gösterilerek ve ilgili evrak suretleri takip talebine eklenerek 24,745 USD asıl alacak ve 6,61 USD işlemiş faiz olak üzere 24.751,61 USD alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçlu tarafından likit ve muaccel bir alacak bulunmadığı gerekçesiyle takibe yapılan itiraz üzerine eldeki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.

04/10/2017 Takip tarihindeki kur 1 USD 3.5757/TL olarak gösterilip toplam 88.504,33 TL üzerinden icra takip harçları yatırılmıştır. Dava tarihi 23/11/2017 olup davacı taraf dava dilekçesinde 88.504,33 TL değer gösterip bu miktar üzerinden harç yatırmıştır.

İlk derece mahkemesince davanın takip çıkış miktarı olan toplam 24.751,61 USD yönünden kabulüne, takip tarihinden itibaren CMR 27/1 uyarınca yıllık %5 faiz yürütülmesine, icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiş, davacı yararına 12.306,00 TL vekalet ücreti takdir edilmiştir.

Davacı vekilinin lehine takdir edilen vekalet ücretinin hüküm tarihindeki kur esas alınarak takdir edilmesi gerektiğine ilişkin istinaf sebebi yönünden yapılan değerlendirmede: Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin istikrarlı bir şekilde kabul ettiği üzere, yabancı para borcu ile ilgili alacaklarda talep edilen yabancı paranın dava tarihindeki efektif döviz kuru karşılığı Türk Lirası üzerinden, karar tarihindeki tarifeye göre vekalet ücreti ile nisbi karar ve ilam harcının hesaplanması gerekmektedir.(Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 14.12.2022 Tarih ve 2021/8284 E.- 2022/9092 K. sayılı.

19.09.2011 Tarih ve 2010/966 E. - 2011/10441 K. Sayılı kararları). İlk derece mahkemesini kararı anılan kararlara uygun olup davacı lehine takdir edilen vekalet ücretinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.

Eldeki davada, davalının akdi taşıyanı olduğu yükün dava dışı fiili taşıyıcının zilyetliğinde iken bir kısım malların çalınması nedeniyle uğranılan zarara ilişkin olup, çalınan malların değeri, davacının sorumluluğunun kapsamı CMR 17, 23 ve 29 maddeleri gereği yargılamada toplanacak deliller ile belirlenebilecek olması gibi hususlar gözönüne alındığına alacağın likit olduğunu söyleme imkanı yoktur.

Bu durumda icra inkar tazminatına hükmedilmesinin şartları oluşmadığından davacının bu yöne ilişen istinaf talebi de yerinde değildir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.