İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/2069 K.2025/612

Taraflar arasındaki İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalının, davacı müvekkili ile ....

Şti. ile imzalanan "Miktarlı Gazlı ve Gazsız Ürün Sözleşmesine" müşterek ve müteselsil kefil olduğunu, davalı tarafından imzalanan 01.03.2018 başlangıç ve kefalet tarihli sözleşme gereğince,15.000 koli/kasa miktarında ürünü müşterilerine satma yükümlülüğünü üstlendiğini ve müvekkili şirketin de sözleşme kapsamında davalı tarafın bu hedefini gerçekleştiremediği takdirde kıstelyevm usulü hesap edilerek iade edilmek şartı ile %100 iskontolu yani bedelsiz ürünler verdiğini,

müvekkili şirket tarafından ödenen tutarın ve verilen bedelsiz ürünlere rağmen davalının sözleşmedeki taahhütlerine aykırı davranması ve sözleşme ile vadedilen ürünü 12.06.2019 tarihi itibariyle almaması sebebiyle sözleşme hükümlerine aykırılığın derhal giderilmesi için davalının müşterek ve müteselsil kefil olduğu dava dışı şirkete ihtarname keşide edildiğini, davalı tarafa keşide edilen ihtarnameye rağmen aykırılık giderilmediği için ... sayılı dosyasından sözleşmeye aykırılıktan dolayı bedelsiz ürün alacağı bedeline ilişkin toplam 7.104,38 TL üzerinden ilamsız icra takibi açıldığını,

davalı tarafından haksız olarak takibe itiraz edildiğini ve takibin durduğunu belirtmiş olup, davalının haksız itirazının iptali ile icra takibi ve itirazın iptali davası konusu olan 7.093,68-TL %100 ıskontolu ürün alacağı, 10,80 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 7.104,38 TL'nin icra takibi tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davalının, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile müvekkili şirkete ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...Davacı ile dava dışı şirket arasında akdedilen sözleşmede tarafların ticari defterlerinin ve kayıtlarının kesin delil teşkil edileceği kabul edilmiş, dava dışı şirketin Mahkememizce yapılan tebligata rağmen defterlerini ibraz etmediği anlaşılmıştır.

Dava dışı şirket defterlerini ibraz etmediğinden her iki tarafın ticari defterlerinin örtüşüp örtüşmediği tespit edilememekte ise de. 22/07/2020 tarihinde HMK'nın 222. Maddesinde meydana gelen değişiklik ile taraflardan birinin ticari defterlerini ibraz etmemesi halinde usulüne uygun olarak tutulan defterlerin sahibi lehine delil olacağı düzenlemesi ve davalının rapora itiraz etmediği bir arada değerlendirildiğinde davacının defter ve kayıtlarına itibar etmek gerekmiştir.

Davalının kefil olarak sorumluluğunun bulunduğu sözleşmede şirketin 15.000 adet ürün alacağı taahhüt edilmiş, dava dışı şirketin en son ürün alımını 12/06/2019 tarihinde yaptığı anlaşılmıştır.Davacı taraf bunun üzerine sözleşmeyi feshetmiş olup, aylar boyunca hiç ürün alımı yapılmadığından davacının %100 bedelsiz gönderdiği ürünlerden kıstelyevm usulü bedel iadesi talep etmekte haklı olduğu, sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu kanaatine varılmıştır.Özel hükümler bölümünde:"İşletmeci, sözleşmenin iş bu sözleşmede öngörülen yükümlülüklerine aykırı davranması neticesinde süresinden önce sona ermesine sebebiyet vermesi üzerine,

bu malzeme ve ürünler için geçmişte uygulanmış iskontoların rayiç değeri üzerinden kıstelyevm usulü belirlenecek olan kısmını KDV'si ile birlikte şirkete derhal iade edecektir." hükmü, yine 8.maddesinde: "İşletmeci, bu sözleşme ve oluşmuşsa eklerinde yer alan yükümlülüklerinden herhangi birine uymaması halinde, Şirketin önceden kendisine uyarıda bulunması,önel tanıması, hüküm alması veya başkaca bir merasim uygulaması asla gerekmeksizin, hem işbu sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmekte serbest ve yetkili olacağı..." düzenlemeleri mevcut olup, sözleşmenin ilgili maddeleri göz önünde bulundurulduğunda;

davacı tarafça uyarıda bulunmaksızın aykırılık nedeniyle sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilebileceği, aylar süren ürün almama durumunun fesihte haklı sebep oluşturduğu ve bilirkişi tarafından tanzim edilen rapordaki hesaplamanın sözleşmeye uygun olduğu,

davacının takip tarihi itibariyle davalıdan kefil sıfatıyla 6.985,97-TL talep edebileceği sonucuna varılmış, ihtarın iade olduğu nazara alınarak ihtarname masrafı uygun bulunmamış, davanın kısmen kabulüne, icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 6.985,97-TL asıl alacak üzerinden devamına, alacak likit olduğundan kabul edilen kısım üzerinden hesaplanacak %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine " karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; söz konusu ürünlerin kime teslim edildiğine ilişkin bir belirlilik bulunmadığını, söz konusu ürünlerin kime ne zaman hangi tarihlerde teslim edildiğine ilişkin dosya içerisinde mübrez herhangi bir teslim tutanağı bulunmadığını, sadece kesilen faturalar ve sözleşme ve davacı yanın beyanları ile hüküm kurmanın usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, hesap kat ihtarnamesi ve güncel fatura durumu taraflarına tebliğ edilmemiş olup, iade geldiğini, müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmetmenin hakkaniyete uygun bir durum olmadığını,

dosya bakiye borcunun ne olacağı taahhüt teslim oranlarının ne olduğu gibi hususların yargılama gerektirmekte olup yapılacak yargılama ve alınacak bilirkişi raporu neticesinde ortaya çıkacağından müvekkilinin kendini korumak adına itirazda bulunması hukuki koruma teşkil edecek olup, bu sebeple zaten yargılama giderleri ve vekalet ücreti gibi yükümlülüklerle karşı karşıya kalan müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğini, icra takibine konulan meblağ ile hesaplanan meblağ arasında farklılığın bilirkişi tarafından ortaya konulduğunu, bu hesabın müvekkil tarafından yapılamayacağını,

müvekkilinin söz konusu dosyaya itiraz etmekte hukuki yararı bulunduğunu, kabul ve red oranları üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken müvekkili lehine red miktarın oranınca vekalet ücretine hükmedilmemiş olup söz konusu durum usul ve yasalara aykırılık teşkil ettiğini, müvekkili lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, müvekkilinin müteselsil kefil olarak imzaladığı iddia edilen sözleşme belirliliği olan ve sipariş edilecek ürünlerin bedellerini kapsadığını,

hiç şüphesiz iskonto olarak verildiği iddia edilen ve verildiği tarihin mi sözleşme kat edilen tarihin mi ücret tarifesine göre tarifelendirileceği belli olmayan belirsiz bir borç durumunu kapsamayacağının aşikar olduğunu, şüphesiz müteselsil kefalet verilirken kefalet mevcut ve belirlenebilir borç için verildiğini, ortaya çıkması muhtemel ve ya meblağı belirsiz kalemler için kefalet verilmesinin hukuken düşünülemeyeceğini,

müvekkiline usulüne uygun tebliğ edilmiş herhangi bir ödeme emri olmadığından red kararı vermesi gerekirken usul ve yasaya aykırı olarak işin esasına girerek hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu beyanla istinaf başvurularının kabulü ile İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/182 E. , 2021/886 K sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda davanın reddine karar verilmesini; yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, direkt satış noktası sözleşmesinin haklı nedenle feshi ile bedelsiz olarak verilen ürünlerin kıstelyevm usulü kalan bakiyesinin davalıdan tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Davacı alacaklı tarafından dava dışı ....

Şti ve davalı hakkında ... sayılı takip dosyasında, asıl alacak ve ihtarname masrafı olmak üzere toplam 7.104,38 TL tutarındaki alacağın tahsili istemiyle 19.02.2020 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmıştır.Davalı, ödeme emrinin usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, bu nedenle davanın esasına girilmemesi gerektiğini ileri sürmüş ise de davalının, ödeme emrine itiraz ettiği açık olup,

icra müdürlüğünce takibin davalı yönünden durdurulmasına karar verilmesi üzerine davacı tarafça bir yıllık hak düşürücü süre içinde İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası açılmasında ve mahkemece işin esasına girilmiş olmasında bir usulsüzlük yoktur. Bu nedenle davalının bu yöne ilişen istinaf istemi yerinde değildir.Davacı, dava dışı ....

Şti ile 01.03.2018 tarihinde "Direkt Satış Noktası Sözleşmesi" imzalamış olup, sözleşmeye göre dava dışı şirket “...” tabela unvanı ile işletilmekte olan tüm satış noktalarına gazlı ve gazsız ürünleri müşterilerine satma yükümlülüğünü üstlenmiştir.

Davalının ise bu sözleşmede 5 yıllık süre için 33.226 TL üzerinden müteselsil kefil olduğuna ilişkin imzalı beyanı bulunmakta olup, davacı, sözleşme ile vadedilen ürünün alınmaması sebebiyle sözleşme hükümlerine aykırılığın derhal giderilmesi için davalının müşterek ve müteselsil kefil olduğu dava dışı şirkete ihtarname keşide edildiğini, keşide edilen ihtarnameye rağmen aykırılık giderilmediğinden sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini iddia ederek davalıdan, bedelsiz olarak verilen ürünlerin kıstelyevm usulü kalan bakiyesinin tahsilini talep etmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 3.maddesinde dava dışı şirket, 15.000 koli ürün almayı taahhüt etmiş olup, bilirkişi tarafından davacıya ait ticari defterler üzerinde yapılan incelemede, dava dışı şirketin en son 12.06.2019 tarihinde ürün alımı yaptığı ve davacı defterlerine göre dava dışı şirkete 12.06.2019 tarihi itibariyle 3.190 koli ürün satışı yapıldığı tespit edilmiştir.

Davalı tarafça istinaf dilekçesinde bedelsiz ürünlerin kime, ne zaman, hangi tarihlerde teslim edildiğine ilişkin herhangi bir teslim tutanağı bulunmadığı ileri sürülmüş ise de davalının ilk kez istinaf aşamasında ileri sürdüğü bu savunmanın HMK7nın 357.maddesi uyarınca dikkate alınması mümkün değildir.

Davaya konu sözleşmenin 8. Maddesinde, dava dışı şirketin, bu sözleşme ve oluşmuşsa eklerinde yer alan yükümlülüklerinden herhangi birine uymaması halinde davacının önceden kendisine uyarıda bulunması, önel tanıması, hüküm alması veya başkaca bir merasim uygulaması asla gerekmeksizin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmekte serbest ve yetkili olacağı düzenlenmiştir.Davacının, tebliğden itibaren 3 gün içerisinde sözleşmeye aykırı davranışlara derhal son verilmesi gerektiği aksi halde söz konusu sözleşmenin haklı nedenle feshedilmiş sayılacağı ve uğranılan zararın tazmini,

sözleşme gereği yapılan tüm ödeme ve iskontoların tahsili için hukuki yollara başvuracağı yönündeki 22.01.2020 tarihli ihtarnamesi, dava dışı şirkete tebliğ edilememiş ise de dava dışı şirketin sözleşmede belirlenen yükümlülüklere uymadığı açık olup, davacının, dava dışı şirket ve davalı kefil hakkında iskontoların tahsili yönünde icra takibine girişmesi nedeniyle sözleşmenin feshedildiğinin kabulü gerekir.Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 3. maddesinde, herhangi bir süre sınırlaması olmaksızın 15.000 koli ürünün satışının tamamlanması ile birlikte sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiş olup,

sözleşmenin özel hükümler bölümünde davacının dava dışı şirketin sözleşme hükümlerine süresi boyunca uyacağı inancıyla verilme şartları belirtilen ürünleri promosyon amacıyla sözleşme süresi içinde %100 iskontolu olarak vereceği, dava dışı şirketin sözleşmede öngörülen yükümlülüklerine aykırı davranması ve sözleşmenin süresinden önce sona ermesine sebebiyet vermesi halinde bu malzeme ve ürünler için geçmişte uygulanmış iskontoların rayiç değeri üzerinden kıstelyevm usulü belirlenecek olan kısmını KDV'si ile birlikte davacıya derhal iade edeceği hüküm altına alınmıştır.

Davacıya ait ticari defterler üzerinde yapılan incelemede bilirkişi tarafından, davacı tarafından dava dışı şirkete 294 koli bedelsiz ürün tesliminin yapıldığı, sözleşmede 681 koli bedelsiz ürün teslimi kararlaştırıldığından sözleşmenin feshine kadar gerçekleşen satış oranının %21,27 olduğu,

sözleşme kapsamında dava dışı şirkete fazla verilen bedelsiz ürün yönünden kıstelyevm hesabına göre davacının KDV dahil 6.985,97 TL alacağı bulunduğu tespit edilmiştir.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 583.maddesine göre kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şart olup, somut olayda kefalete ilişkin beyanın yazılı şekilde yapılması,

kefalet tarihi, müteselsil kefil ifadesi ve davalı kefilin sorumlu olduğu miktarın belirtilmesi sebebiyle kanunda belirtilen şekil şartlarına uygundur.

Sözleşmenin kefalet başlığı altında düzenlenen 13.maddesine göre davalı, davacı ile dava dışı şirket arasında mevcut sözleşme sebebiyle davacının dava dışı şirketten talep edebileceği her türlü cari hesap, cezai şart, kefalet, maddi ve manevi tazminat ve benzeri borçların bu sözleşmede belirtilen kısmına kadar kefil olarak sorumlu olup,

asıl borçlu şirketin borcu mevcut olduğu sürece herhangi bir hesap kat ihtarına veya güncel fatura durumunun tebliğine gerek olmaksızın sorumluluğu devam edeceğinden mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak geçerli kefalet beyanı kapsamında kefalet limitinde kalan 6.985,97 TL alacağa hükmedilmesinde isabetsizlik yoktur.İİK'nın 67/2. maddesi, itirazın iptali davasında, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu (...) diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir, şeklindedir.

Buna göre, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur.

Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.

Eldeki davada, davacının alacağına dayanak dava dışı şirket için düzenlemiş olduğu faturalarda, hangi ürünlere ne oranda iskonto uygulandığı açıkça gösterilmiş, sözleşmenin özel hükümler kısmında da %100 iskontolu olarak verilecek ürünlerin hesap edilmesine ilişkin kurallar belirtilmiş olup, alacağın belirlenebilir ve hesaplanabilir olduğu anlaşılmakla mahkemece kabul edilen alacak miktarı üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesinde isabetsizlik yoktur.

Ayrıca Mahkemece davanın reddine karar verilen miktarın 118,41 TL olmasına göre davalı lehine bu miktar üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi yerinde olup, davalının bu yöne ilişen istinaf istemi de yerinde görülmemiştir.HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.