İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/843 K.2021/863

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün Talep eden vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ TALEP: Talep eden vekili dilekçesinde özetle; ... vergi numaralı müvekkili şirket bilgisayarlarında 29.09.2020 tarihinde meydana gelen teknik arıza nedeniyle, elektronik ortamda bulunan 2020 yılının şubat, mart ve nisan ayı dönemine ait e- defter ve dosyalarına elektronik ortamda ulaşılamadığını, bunun üzerine müvekkil şirket veri işleme, veri barındırma, ve veri kurtarma faaliyetlerinde bulunan tanır medya reklam yayıncılık yazılım hizmetleri dış tic. ltd. şti'den söz konusu dönemlere ait e-defter ve dosyaların kurtarılması için teknik hizmet aldığını,

Yazılım şirketinin bilgisayar üzerinde yaptığı çalışmalar neticesinde e-defter ve dosyalara ulaşılamayarak 30.09.2020 Tarihli ... numaralı raporun düzenlendiğini, müvekkili şirket 02/2020, 03/2020 ve 04/2020 dönemlerine ait e- defter kayıtlarının işleme, veri barındırma ve veri kurtarma faaliyetlerinde bulunan yazılım şirketleri marifetiyle ne de entegratör kurum olan Gelir İdaresi Başkanlığı Elektronik Defter Ve Belge Yönetimi Müdürlüğü eliyle de elde edilemeyeceğini öğrendiğini, Müvekkili şirketin 02/2020, 03/2020 ve 04/2020 dönemlerine ait e- defter kayıtlarının zayi olduğuna dair zayi belgesi verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu ilk derece Mahkemesince talep hakkında, " talep eden vekili talebini kanunun tanıdığı 15 günlük hak düşürücü süre içinde açmıştır.

Dosya kapsamında alınan 19/01/2021 hakim havale tarihli bilgisayar yüksek mühendisi ve SMMM tarafından düzenlenmiş bilirkişi heyeti raporunun teknik inceleme başlıklı kısmında talep eden tarafından bilirkişiye tevdi edilen harddiskin bilgisayarla bağlantısı yapıldığında bilgisayarın harddiski görmediği, harddiskten tıkırtı seslerinin geldiği, diski depolama birimi olan plaka yüzeyindeki sektörlerin hasar görmesi nedeniyle diskte depolanmış verilere ulaşılamadığı, içerisinde e-defter kayıtlarının bulunduğu belirtilen diskteki verilere erişilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.

Teknik bilirkişi raporunda diskin uğradığı hasar dolayısıyla içerisindeki verilere ulaşılamadığı belirtilmişse de hasara uğrayan bu diskte talep eden şirkete ait 2020 yılının şubat, mart ve nisan ayı dönemine ait e-defter kayıtlarının bulunduğu hususunun sadece talep eden şirket yetkililerinin beyanlarından ibaret olduğu, diskte ilgili defterlerin bulunduğuna dair herhangi bir teknik tespitin mümkün olmadığı,

her ne kadar diskteki verilere ulaşılmanın mümkün olmadığı belirtilmişse de salt talep eden beyanlarına istinaden diskin içinde talep eden şirkete ait 2020 yılının şubat, mart ve nisan ayı dönemine ait e-defter kayıtlarının bulunduğunun kabulünün mümkün olmayacağı kanaatiyle talebin reddine karar vermek gerekmiş ve bu şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Talep eden vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Yazılım şirketinin 30.09.2020 tarihli ... numaralı raporunun yanı sıra mahkemenin 21.10.2020 tarihli ara kararı ile dosya tarafına tevdi edilip bu hususta inceleme yapan bilirkişi heyetinin verilerin kurtarılıp kurtarılamayacağına ilişkin incelemeler yaptığını ve 15.01.2021 tarihli rapor ile bilgisayarın harddiski görmediği, diskin depolama birimi olan plaka yüzeyindeki sektörlerin hasar görmesi nedeniyle diskte depolanmış verilere ulaşılamadığı, harddiskteki mevcut sorunun fiziksel hasara dayanması nedeniyle, özel birtakım yazılımlar kullanılarak da harddiskteki verilerin kurtarılmasının mümkün gözükmediği,

verilerin başka bir dijital platforma ya da farklı saklama alanlarına yedeklenmediğinden dolayı kurtarılması mümkün olmayan inceleme konusu verilere erişmenin başka bir yolunun bulunmadığı yönünde tespitlerde bulunulduğunu, Şubat 2020, Mart 2020 ve Nisan 2020 dönemlerine ait e - defter kayıtlarına ulaşmanın mümkün olmadığını, bu sebeple hem TTK 82/7 hem de Elektronik Defter Genel Tebliği (Sıra No:1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 7/1 maddesine göre kayıtların zayi olduğuna dair zayi belgesi verilmesi gerektiğini, diskte oluşan zarar neticesinde bu kayıtlara hiçbir şekilde bir daha ulaşılamamış,

entegratör kuruluştan da bu veriler temin edilememiş olduğunu, dava hasımsız olarak açıldığı halde davacı yararına ücreti vekalete hükmedilmesinin ve dava arabuluculuğa tabi olmadığı halde arabuluculuk ücretine hükmedilmesinin hukuken doğru olmadığını, ayrıca müvekkili şirketin yetkilisi ... ortağı ve yetkilisi olduğu ...

Sanayi ve Tic A.Ş.'nin aynı Bilgisayar Harddiskinde kaydı tutulan 02/2020, 03/2020 ve 04/2020 dönemlerine ait e - defterleri için açılan zayii davasının İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/563 E. 2021/117 K. Sayılı dosyası ile kabul edildiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve talebin kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Talep, tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgelerin kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğradığı iddiasına dayalı zayi belgesi verilmesi istemidir.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, zayi belgesi verilmesine konu defterlerin TTK'nın 82/7. Maddesinde sayılan veye bu sayılanlara benzer nedenlerden dolayı zayi olup olmadığı, zayi belgesi verilmesi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasındadır.6102 sayılı TTK'nın 82/7. Maddesinde.

Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir.

Ticari defterlerin elektronik ortamda tutulması halinde de aynı düzenleme geçerlidir.Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 4.4.1.e) maddesine göre e-defter dosyaları ile bunlara ilişkin berat dosyalarının ikincil kopyalarının, gizliliği ve güvenliği sağlanacak şekilde e-defter saklama hizmeti yönünden teknik yeterliliğe sahip ve Başkanlıktan bu hususta izin alan özel entegratörlerin bilgi işlem sistemlerinde ya da Başkanlığın bilgi işlem sistemlerinde 1/1/2020 tarihinden itibaren asgari 10 yıl süre ile muhafaza edilmesi zorunludur.

Tebliğin 7.1. Maddesine göre ise, e-defter tutanlar, Vergi Usul Kanununda belirtilen “mücbir sebep” halleri nedeniyle e-defter veya beratlarına ait kayıtlarının bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde,

söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren tevsik edici bilgi ve belgeleri ile birlikte 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yetkili mahkemesine başvurarak kendisine bir zayi belgesi verilmesini istemelidir.213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 13. Maddesinde, sahibinin iradesi dışındaki sebepler dolayısiyle defter ve vesikalarının elinden çıkmış bulunması mücbir sebepler olarak kabul edilmiştir.

Ancak Vergi Usul Kanunundaki bu düzenleme vergisel yükümlülüklerle ilgili olup, TTK'nın 82/7. maddesinde ticari defterlerin sahibinin elinden rızası dışında çıkmış olması hali, zayi belgesi verilmesini gerektiren bir olay olarak sayılmamış olduğu gibi tadadi olarak sayılan bu sebeplerle de benzerlik göstermediğinden sırf ticari defterlerin sahibinin elinden rızası dışında çıkmış olmasının ticari defterlerin TTK'nın 87/2 maddesinin aradığı şartlarda zayi olduğunun kabulü mümkün değildir.

Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 7.1 maddesinde sadece Vergi Usul Kanununda belirtilen “mücbir sebep” ve ikincil örneklerin temin edilememesi halinin aranmış olması TTK'nın 82/7. Maddesindeki hususların aranmayacağı anlamına gelmez. Zira Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 7.1 maddesindeki düzenleme TTK'nın 82/7. Maddesindeki düzenlemenin kapsamını değiştirecek nitelikte değildir.

Dolayısıyla tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgelerin kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğradığı iddiasına dayalı zayi belgesi verilmesi isteminde TTK'nın 82/7. koşullar aranmalıdır.Bilgi işlem sistemlerinde muhafaza edilen elektronik defter ve beratların silinmesi, zarar görmesi, virüs bulaşması,

siber saldırı v.b. nedenlerle ulaşılamaz hale gelmelerini önlemek için mükelleflerin, e-defter ve beratlarının muhafaza ve ibrazı konusunda ve ayrıca kullandıkları bilgi işlem sisteminin sağlıklı biçimde çalışabilmesi ile ilgili yeterli teknik ve güvenlik önlemlerini almaları,

bu kapsamda bilgi işlem sistemlerinde yaşanabilecek sorunlar nedeniyle elektronik defter ve beratlarını farklı ortamlarda yedeklemeleri basiretli bir iş adamından beklenen bir davranış olup Elektronik Defter Genel Tebliği'ne de uygundur.Davacı şirketin merkezinde bulunan bilgisayarda meydana gelen arıza nedeniyle bu bilgisayarda kayıtlı olduğu iddia edilen ticari defterlerin zayi olduğu ileri sürülmüş ise de, Elektronik Defter Genel Tebliği uyarınca ikincil örneklerin tutulduğu ve bunlara da ulaşılamadığının ispatlanamadığı gibi ticari defterlerin bilirkişi incelemesine konu bilgisayar harddiskinde saklandığı da ispatlanamamıştır.

Bu durum karşısında, kanunda tahdidi olarak sayılmamakla birlikte isteme konu ticari defterlerin yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sonucu yada bunlara benzer bir sebepten dolayı basiretli bir iş adamının göstereceği tüm dikkat ve özenin gösterilmesi halinde dahi önlenemeyen bir sebepten ötürü zıyaa uğradığının ispatlanamadığı nazara alındığında Mahkemece zayi belgesi verilmesi talebinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.Buna karşın talebin niteliği gereği yargılamanın hasımsız görülmesine rağmen,

dosyanın davalısı varmış gibi karar oluşturularak davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi ve bunun gibi dosyada arabulucuya başvuru olmamasına rağmen davacının arabulucuk ücreti ödemekle yükümlü tutulması yerinde görülmemiştir.HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda.

Mahkemece dava hasımsız olmasına rağmen vekalet ücreti takdir edilmesi ve arabuluculuk ücreti hakkında karar verilmesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle talep eden vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle talebin reddine karar verilmiştir