İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/950 K.2024/1496

Taraflar arasındaki İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Temlik eden davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın Tozkoparan şubesi ile dava dışı ... San. İnşaat Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan 5.808.000,00 (Eski Türk Lirası) bedelli 09/10/1998 tarihli bireysel kredi borçlanma ve rehin sözleşmesine istineden borçlu firmaya kredi kullandırıldığını, davalının bahsi geçen sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, borçlunun kredi hesaplarının Bakırköy ...

Noterliği'nden 24/03/1999 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kat edildiğini, borcun süresi içerisinde ödenmediğini, davalı hakkında Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, başlatılan takibin sonuçsuz kalması nedeni ile İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosya numarası ile yeniden takip açıldığını, davalının borca, borcun faizine ve takibe itirazı neticesinde icra takibinin durduğundan bahisle borçluların itirazının iptaline, haklarında başlatılan icra takibinin devamına, davalıların inkar olunan alacağın %40'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalıya yargılamanın her aşamasında usulünce tebligat yapılmış olup davaya karşı beyanda bulunmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...temlik eden davacı Tasfiye Halinde ... bankası A.Ş. İle dava dışı ...

Gıda Sanayi İnşaat Ticaret Limited Şirketi arasında 5.808,00 ₺ (5.808.000,00 Eski Türk Lirası) bedelli 09/10/1998 tarihli bireysel kredi borçlanma ve rehin sözleşmesi imzalanmış olup, davalının söz konusu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı sözleşmelerde kefilin sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar davalı İcra takibine itirazın zamanaşımı itirazı oldu ise de 438911 sayılı yasaya 5020 sayılı yasa ile eklenen ek 3 madde gereğince ve 5411 sayılı yasanın 141. Maddesi doğrultusunda dava konusu alacak 20 yıllık zamanaşımına tabii olduğundan davalının zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır, davacı banka tarafından hesap kat edilerek Bakırköy ...

Noterliği'nden 24/03/1999 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edildiği, 24/03/1999 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, davalının 30/03/1999 tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılmış olup, ayrıca dosyaya sunulan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davacı banka tarafından asıl alacak miktarının faiz ve ferilerini uygulamadan ana paradan mahsup ederek ve masraf kalemleri ile ilgili belge ve bilgi tevsik etmemesi nedeniyle davalıdan yapılan tahsilatların ana paradan düşümü yapılarak hesaplama yapılması gerektiği kanaatine varılarak,

takip tarihi itibariyle davacı bankanın 107,50TL asıl alacak, 8.024,98 TL işlemiş faiz, 401,25 TL BSMV olmak üzere toplam 8.533,87 TL alacaklı olduğu anlaşılmıştır. Alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçluların itirazlarında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan asıl alacak ve işlemiş faiz miktarı toplamının %20'si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına dair davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına itirazının.

107,50TL asıl alacak, 8.024,98 TL işlemiş faiz, 401,25 TL BSMV olmak üzere toplam 8.533,87 TL alacak yönünden, asıl alacağa 26/03/1999-01/12/2000 tarihleri arasında %78,00 akdi faiz, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar %180,00 akdi faiz işletilerek takibin aynı şartlarda devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, hüküm altına alınan 8.533,87 TL alacak üzerinden hesaplanan 1.706,77 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLER

Temlik alan davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı yargılamanın hiçbir aşamasında vekil ile temsil edilmemiş olup davalı vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporuna itirazları gözetilmeksizin hüküm kurulduğunu, borçlunun temerrüde düştüğü göz ardı edilerek TBK m.100’e aykırı olarak faiz ve masraflardan düşüm yapılması gerektiği halde anaparadan düşüm yapılarak belirlenen hesaplama sebebiyle ek rapor alınması gerektiği halde itirazları gözetilmeden söz konusu raporun hükme esas alındığını, Mahkemece verilen 22.09.2020 tarih,

2018/654 E. ve 2020/331 K. Sayılı kararının yapılacak istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmilini talep etmiştir.

Temlik alan davacı vekili 01.02.2021 tarihli ek istinaf dilekçesinde gerekçeli kararda masraf kalemleri ile ilgili bilgi ve belgelerin tevsik edilmemesi nedeniyle davalıdan yapılan tahsilatların ana paradan düşümünün yapıldığının belirtildiğini, söz konusu masraf makbuzlarının dilekçe ekinde sunulduğunu beyan etmiştir.

GEREKÇE

Dava, bireysel kredi sözleşmesinden kaynaklı kefil hakkında başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazının iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince yukarıdaki gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, temlik alan davacı vekilince yukarıdaki nedenler ile istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf başvuru süresi içinde sunulan ikinci bir dilekçe ile ilk dilekçede ileri sürülmeyen bir husus hakkında istinaf talebinde bulunulmasında yasal bir engel yok ise de davacı vekilinin masraf kalemine ilişkin istinaf talebini içerir ek istinaf dilekçesini istinaf süresi içinde sunmadığı anlaşılmakla ek istinaf dilekçesi Dairemizce değerlendirilmemiştir. Temlik eden davacı banka tarafından davalı kefil ve dava dışı borçlular hakkında İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile 716,86 TL asıl alacak, 24.170,13 TL faiz, 1.208,51 TL BSMV olmak üzere 26.095,50 TL'nin tahsili istemiyle 03.02.2015 tarihinde ilamsız takip başlatılmış, davalının itirazı üzerine önce takibin durdurulmasına, sonrasında takibe konu alacağın fon alacağı olması nedeniyle satış işlemleri dışında itirazın reddine karar verilmiş ve eldeki itirazın iptali davası açılmıştır.

İstinafa gelen uyuşmazlık temelde; davalıdan yapılan tahsilatın ana paradan düşülmesinin ve davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olup olmadığı noktasındadır. Davacı tarafça "borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir.

Aksine anlaşma yapılamaz" şeklindeki Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 100. maddesi uyarınca faiz veya giderleri ödemede geciken davalının takip tarihinden önce 24.01.2000 ve 01.12.2000 tarihlerinde yaptığı toplam 3.016,36 TL tutarındaki ödemenin,

bilirkişi raporunda faiz ve masraflardan düşülmesi yerine anaparadan düşüldüğü ileri sürülmüş ise de davacı bankanın hesap ekstresinde dahi davalıdan yapılan tahsilat tarihine kadar tahakkuk eden akdi ve temerrüt faizleri öncelikle tahsili yoluna gitmeyerek anaparadan düştüğünün belirlenmesi nedeniyle hükme esas alınan bilirkişi raporunda ve davacının itirazı üzerine alınan bilirkişi ek raporunda 3.016,36 TL tutarındaki tahsilatın anapara alacağından düşülerek hesaplanma yapılmasının ve mahkemece buna göre hüküm kurulmasının isabetli olduğu gözetildiğinde davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf istemleri yerinde bulunmamıştır.

Her ne kadar mahkemece kendini vekil ile temsil ettirmeyen davalı lehine davanın kısmen kabul edilmesi nedeniyle reddedilen kısım yönünden vekalet ücreti takdir edilmiş ise de davacının karara karşı istinaf dilekçesi sunmasından sonra bu konuda tavzih talep etmesi üzerine mahkemenin 07.04.2021 tarihli ek kararıyla "davalı kendisini vekil ile temsil ettirmediğinden vekalet ücreti takdirine yer olmadığına" şeklinde tashih kararı verdiği ve tashihe ilişkin ek kararın taraflara tebliğ edildiği gözetildiğinde davacının bu yöne ilişen istinaf istemi de yerinde bulunmamıştır.

HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından temlik alan davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.