İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2022/424 K.2022/335

İlk derece mahkemesince verilen görevsizlik nedeniyle davanın usulden reddine dair hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkil şirket ile davalı ... arasında ticari ilişki bulunmadığını, müvekkili şirketin üzerine düşen edimleri yerine getirdiğini, bunun karşılığında davalı müvekkil şirkete karşı yerine getirmesi gereken ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, üzerine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, arabuluculuk görüşmelerinden sonuç alınamadığını, davalıya toplam 684 adet yemek takımı verilmiş olup söz konusu malların tutarı faturada da görüldüğü üzere 58.140.00 TL olduğunu, davalının 232 adet yemek takımını müvekkil şirkete İade etmiş, 452 adet vemek takımı ise müvekkil şirkete iade edilmemiş olup bunun karşılığında herhangi bir bedel de müvekkil şirkete ödendiğini, takip konusu alacak, likit fatura alacağı olduğunu, tüm bu nedenlerle açılan davanın kabulüne karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının taleplerinin gerçeği yansıtmadığını, davacı delil olarak ... numaralı faturayı ibraz etmişse de, bu kapsamda müvekkiline teslim edilen malların daha sonra davacıya iade edildiğini ve taraflar arasında imzalanan sözleşme ile ilgili faturanın hükümsüz kaldığının imza altına alınmadığını, müvekkilimizin dava konusu malları iade ettiğini, taraflar arasında icra takibine konu edilen faturanın hükümsüz kaldığına dair sözleşme bulunduğunu, dava konusu edilen malların müvekkilimiz uhdesinde olmadığını tüm bu nedenlerle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi'nce.

HMK'nın 1/(1) maddesindeki düzenleme uyarınca, göreve ilişkin kuralların kamu düzenine ilişkin olduğu, davalının tacir niteliği taşımadığı, dava konusunun da kanunda özel olarak düzenlenen hallere girmediğinden, 6102 sayılı TTK'nın 4/1 maddesi hükmünce, davayı ticari dava saymak ve Asliye Ticaret Mahkemesini görevli kabul etmek mümkün olmadığından, taraflarca görev hususu ileri sürülmese dahi mahkemece re'sen görev hususunun gözetilerek genel görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, bu nedenle 6100 sayılı HMK'nın 115/2.

Maddesi uyarınca dava şartı noksanlığından davanın usulden reddine, dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesini talep etmesi halinde dosyanın görevli İstanbul Anadolu Asliye Hukuk Mahkemesi'ne karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf yoluna başvuran davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları yönünden, Asliye Ticaret Mahkemeleri'nin görevli olduğu, İlk Derece Mahkemesi'nce görevsizlik kararı verilmişse de, bu kararın usul yönünden hukuka aykırı olduğunu belirterek görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, fatura alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkeme davalının tacir olmadığı gerekçesiyle davanın görev dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermiş,bu karara karşı davalı vekili davanın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili dava olması nedeniyle ticaret mahkemesi görevli oldugu ileri sürülerek istinaf yasa yoluna başvurmuştur. 6100 sayılı HMK.

114-(1)-c) maddesi uyarınca; görev mahkemeye ilişkin olumlu dava şartıdır. HMK. 1 maddesi uyarınca; mahkemelerin görevi ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar kamu düzenindendir.Mahkeme tarafından dava şartlarının bulunup bulunmadığı, davanın her aşamasında re'sen araştırılır. Dava şartının bulunmaması halinde, HMK.'nın 115/2. maddesi uyarınca; davanın usulden reddine, karar verilir.

Ticari davalar TTK.'nın 4. maddesinde; mutlak ve nispi ticari dava olarak düzenlenmiştir. Uyuşmazlığın Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenen bir hususa ilişkin olması veya davanın ticaret mahkemesinde görüleceğine dair açık bir yasal düzenlemenin bulunması halinde mutlak ticari dava, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan uyuşmazlıklarda ise; nispi ticari dava sözkoınusu olup, ticaret mahkemesi görev alanı içinde kalacaktır. TTK.'nın 5. maddesine göre.

Asliye Ticaret Mahkemeleri, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ile özel kanunlardan doğan özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer dava ve işlere bakmakla görevlidir. TTK'nin 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.Bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez.

Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.(Y 11.HD'nin 16/10/2017 tarih ve 2017/3898E-2017/5384K) Uyuşmazlık TTK 4. maddesinde sayılan sözleşmeler arasında bulunmayan TBK da düzenlenen satım sözleşmesinden kaynaklanmakta olup,bu haliyle

davanın mutlak ticari dava niteliğinde bulunmamaktadır. Dava da ticaret mahkemesinin görevli olup olmadığının belirlenebilmesi bakımından davanın nispi ticari dava olup olmadığının da tespiti gerekecektir. Uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması halinde davada ticaret mahkemesi görevli olacaktır. Davacı şirket tacir olup, davalı gerçek kişinin tacir olup olmadığı görevli mahkemenin tayininde önem arz etmektedir.

Davalının Esnaf Odasına ve Ticaret Siciline kaydı bulunmayıp, 2. sınıf tacir ve işletme hesabına göre defter tutan vergi mükellef kaydı bulunduğu görülmüştür.

Ticaret sicili yada odaya kayıtlı olmamak ve basit usul gelir vergisi mükellefi olmak, 5362 sayılı yasanın 3. maddesinde esnaf tanımına esas olan, esnaf ve tacir ve sanayiciyi belirleme koordinasyon kurulunca tespit edilen esnaf ve sanatkarlar meslek kollarına dahil olmak tek başına esnaf sayılmasını gerektirmeyecek olup, dosya kapsamında davalının faaliyetinin esnaf faaliyetleri sınırında kaldığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı gibi davalı da davanın ticari işletmesinden kaynaklandığının iddia etmektedir.

Buna göre mahkemece öncelikle davalının, vergi kayıtları ve beyannameleri celbedilip gerekirse ticari defterlerinin de incelenerek 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararında belirtilen gelir durumuna göre tacir olup olmadığı tespit edilmeden eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile davalın tacir olmadığı ve davanın da ticari dava olmadığı gerekçesiyle görev dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunu kabulü ile derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.