İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2023/213 K.2024/1231

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... Bankası A.Ş. ile dava dışı kredi lehtarı ... arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, davalı ...’da ipotek resmi senedinin 5 maddesi gereği kefaleti esas alınarak krediler kullandırıldığı, kredinin sözleşme hükümlerine aykırı kullanılması nedeniyle İstanbul ... Noterliğinin 02.08.2010 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesi keşide edilmesine rağmen borcun ödenmediği, akabinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ...

E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine geçildiği,davalı/borçlu, takibe konu edilen borçla bir ilgisinin bulunmadığını, asıl borca, işlemiş faize ve takibin fer’ilerinin tamamına itirazları üzerine takibin durduğu, davalının, ipotek resmi senedindeki kefaleti nedeniyle borçtan sorumlu olduğu, sözleşme hükümleri, TTK 8. m, 1461/2. m. ve 3095 sayılı yasanın 2.madde hükmü uyarınca bankanın tespit ettiği oranda krediye gecikme faiz uygulandığı ve açılan takibin usul ve yasaya uygun olduğu beyan edilerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatı verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilin taşınmazına 01.05.2006 tarihinde 400.000.-TL ipotek konulduğu, müvekkil ipoteğin kaldırılmasını beklerken İstanbul ...İcra Md. ... E. sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı, bu meyanda İstanbul 2. Aile Mahkemesinin 2010/870 E. sayılı dosyası ile ipoteğin fekkine karar verildiği, ipotek resmi senedindeki kefalet hükmüne dayalı olarak müvekkilin sorumlu tutulmasının TMK’nun 2.maddeye aykırı olduğu, ipoteğin fekkine karar verilmesi nedeniyle ipotek resmi senedinin de hukuken ortadan kalkmış olduğu, bu nedenle bir kefaletten söz edilemeyeceği, genel işlem koşulları dahilinde kredi sözleşmesinin geçersiz olduğu belirtilerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, ''Davacının davasının kısmen kabulüne, kredi kartı yönünden. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...E.sayılı takip dosyasına konu alacak miktarlarından 29.020,98-TL asıl alacak. 23.846,74-TL işlemiş faizi.

1.192,34-TL BSMV olmak üzere toplam 54.060,07-TL miktara yönelik davalının itirazının iptali ile bu kısımlar açısından davalı yönünden -tahsilde tekerrür olmamak üzere-takibin aynen devamına, takip tarihinden itibaren ve asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar, yıllık % 34,08 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisinin davalı aleyhine -tahsilde tekerrür olmamak üzere- uygulanmasına, hükmedilen toplam 54.060,07-TL kredi kartı alacağının %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan - tahsilde tekerrür olmamak üzere- tahsili ile davacıya verilmesine,

davacının kredi kartı alacağı bakımından fazlaya ilişkin itirazın iptali ile takibin devamı davasının sübut bulmadığından reddine, taşıt kredisi yönünden. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takip dosyasına konu alacak miktarlarından 29.497,21-TL asıl alacak. 10.215,40-TL işlemiş faiz.

510,70-TL BSMV olmak üzere toplam 40.223,31-TL miktara yönelik davalının itirazının iptali ile bu kısımlar açısından davalı yönünden -tahsilde tekerrür olmamak üzere-takibin aynen devamına, takip tarihinden itibaren ve asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar, yıllık % 14,04 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisinin davalı aleyhine -tahsilde tekerrür olmamak üzere- tahakkukuna, hükmedilen toplam 40.223,31-TL taşıt kredisi alacağının %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan - tahsilde tekerrür olmamak üzere- tahsili ile davacıya verilmesine,

davacının taşıt kredisi bakımından fazlaya ilişkin itirazın iptali ile takibin devamı davasının sübut bulmadığından reddine, taksitli ticari kredi yönünden. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takip dosyasına konu alacak miktarlarından 65.198,12-TL asıl alacak. 76.808,60-TL işlemiş faizi.

3.840,43-TL BSMV olmak üzere toplam 145.847,15-TL miktara yönelik davalının itirazının iptali ile bu kısımlar açısından davalı yönünden -tahsilde tekerrür olmamak üzere-takibin aynen devamına, takip tarihinden itibaren ve asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar, yıllık % 47,76 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisinin davalı aleyhine -tahsilde tekerrür olmamak üzere- uygulanmasına, hükmedilen toplam 145.847,15-TL taksitli ticari kredi alacağının %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan - tahsilde tekerrür olmamak üzere- tahsili ile davacıya verilmesine,

davacının taksitli ticari kredi bakımından fazlaya ilişkin itirazın iptali ile takibin devamı davasının sübut bulmadığından reddine, kredili mevduat hesabı yönünden. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takip dosyasına konu alacak miktarlarından 7.313,70-TL asıl alacak. 6.944,77-TL işlemiş faizi.

347,24-TL BSMV olmak üzere toplam 14.605,71-TL miktara yönelik davalının itirazının iptali ile bu kısımlar açısından davalı yönünden -tahsilde tekerrür olmamak üzere-takibin aynen devamına, takip tarihinden itibaren ve asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar, yıllık % 38,28 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisinin davalı aleyhine -tahsilde tekerrür olmamak üzere- uygulanmasına, hükmedilen toplam 14.605,71-TL kredili mevduat alacağının %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan - tahsilde tekerrür olmamak üzere- tahsili ile davacıya verilmesine,

davacının kredili mevduat alacağı bakımından fazlaya ilişkin itirazın iptali ile takibin devamı davasının sübut bulmadığından reddine, çek taahhüt bedeli tazmin kredisi yönünden. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takip dosyasına konu alacak miktarlarından 500,00-TL asıl alacak. 481,58-TL işlemiş faiz.

24,08-TL BSMV olmak üzere toplam 1.005,66-TL miktara yönelik davalının itirazının iptali ile bu kısımlar açısından davalı yönünden -tahsilde tekerrür olmamak üzere-takibin aynen devamına, takip tarihinden itibaren ve asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar, yıllık % 47,76 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisinin davalı aleyhine -tahsilde tekerrür olmamak üzere- uygulanmasına, hükmedilen toplam 1.005,66-TL çek taahhüt bedeli alacağının %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan - tahsilde tekerrür olmamak üzere- tahsili ile davacıya verilmesine,

davacının çek taahhüt bedeli alacağı bakımından fazlaya ilişkin itirazın iptali ile takibin devamı davasının sübut bulmadığından reddine, masraflar yönünden. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takip dosyasına konu alacak miktarlarından 245,00-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti.

48,05-TL ihtiyati haciz masrafı olmak üzere toplam 293,05-TL miktara yönelik davalının itirazının iptali ile bu kısımlar açısından davalı yönünden -tahsilde tekerrür olmamak üzere-takibin aynen devamına, takip tarihinden itibaren toplam 293,05-TL asıl alacak tutarına TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin işletilmesine, hükmedilen 293,05-TL kalemin %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile -tahsilde tekerrür olmamak üzere -davacıya verilmesine,

davacının masraflara ilişkin fazlaya ilişkin talebi sübut bulmadığından reddine, dava tarihinden sonra ve 14/09/2013 tarihinde ödendiği sabit olan 3.813,70-TL'nin İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasının infazı aşamasında dikkate alınmasına , ..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle. Taksitli ticari kredi ve Çek taahhüt bedeli tazmin kredisi yönünden dikkate alınan temerrüt faiz oranı sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, bilirkişi raporu ve gerekçeli karar incelendiğinde.

Taksitli ticari kredi ve Çek taahhüt bedeli tazmin kredisi yönünden %47,76 oranında temerrüt faizi uygulanmasına karar verildiğini, huzurdaki dava konusu alacaklar ticari işten kaynaklanmakta olup sözleşme hükümleri esas alınarak yapılan hesaplama doğrultusunda karar verilmesi gerekirken, sözleşme hükümlerine göre, temlik eden ...

Bankası A.Ş.'den temerrüt tarihinde borçlu cari hesap şeklinde çalıştırılan kredilere uyguladığı en yüksek cari faiz oranının bilgisini temin edilmesi gerektiğini, kredili mevduat hesabı yönünden dikkate alınan temerrüt faiz oranı da sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Söz konusu Bilirkişi kurulunun sonuç ve kanaat raporunun 4. maddesinde açıkça belirttiği üzere.

Davalı kefilin GKS’de herhangi bir kefaleti bulunmadığını, sadece ipotek borçlusu olarak ipotek akit tablosunda gösterilen 400.000,00 TL’lık limit kapsamında 5. Madde hükmü uyarınca kefaleten sorumlu oldukları her ne kadar söylenebilir ise de, esasen bu yöndeki Yargıtay uygulamaları nazara alındığında, adeta akit tablosu içeriğine gizlenmiş bir şekilde 5. M. altında derç edilmiş olan kefalet hükmünün geçerli olmadığını,

davalıya ait aile konutu üzerine konan ipoteğin sadece çekilen kredi ile ilgili olduğu kredinin ödenmesi durumunda ipoteğin kaldırılacağı belirtilmiş Bankadan çekilen söz konusu kredinin taksitleri zamanında ödenerek 05.05.2009 tarihinde son taksit ödenmesi ile kredi borcu bitirilmiş dava konusu mesken üzerindeki ipoteğin haksız olarak kaldırılmamış olduğunu, ipoteğin kaldırılması için ihtarname çekerek başvurmasına rağmen davalının bu talebine bankaca olumsuz cevap verildiğini, hiçbir aşamada davalıya,

banka yetkililerince bu ipoteğin ...ın bankalarına olan borçlarına yâda ilerde verecekleri kredi ve diğer ödemeler için alındığı söylenmediği gibi dava dışı ...'ın ipotek limiti miktarınca borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu ve ipotek limiti miktarınca müteselsil kefil sıfatıyla da sorumlu olduğu beyan edilmediği gibi bu talep davalı yanca kabul edilmediğini, davalıya borç altına sokacak ortada geçerli bir kefalet sözleşmesi olmadığını ve hangi miktar ve hangi borca kefil olduğu açıkça belli olmadığını, dava konusu kredi borçları için hesap kat bildirimi hiçbir dönemin davalıya bildirilmediğini,

İpotek senedindeki muğlak ifadelerle davalının borçlu gösterilmeye çalışılması açıkça Türk Medeni Kanununun 2. Maddesinin, “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır" ilkesine aykırı olduğunu, İpotek Sözleşmesiyle Temin Edilen İpotek, İstanbul 2. Aile Mahkemesinin 2010/870e.

Ve İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/666 E. Ve 2013/173 K. sayılı dosyalarıyla kanuna aykırılık nedeniyle terkin edildiğini, iptal edilen ipotek sözleşmesinin asıl kurucu unsuru “ipotek verme” iradesi olduğu da muhakkak olup bu sebeple bu sözleşme kapsamında bulunan diğer hak ve yükümlülüklerin de, kurucu unsura bağlı olarak, ortadan kalktığını, mahkemece alınan yetersiz bilirkişi raporu ve eksik inceleme sonucu ve kanuna aykırı karar verildiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, alacağı temlik eden banka lehine tesis olunan ipotek akit tablosunda şahsen kefil olan davalının sorumluluğu kapsamında kaldığı iddia edilen alacağın tahsili için girişilen ilamsız icra takibine vaki itirazının iptali davasıdır.

İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, ipotek akit tablosundaki kefalet hükmünün geçerli olup olmadığı ve temerrüt tarihi ile uygulanan faiz oranları noktasındadır.Davaya temel olan icra takibinin dayanağı ipotek senedinde, davalı taraf adına kayıtlı taşınmaz üzerinde davadışı şirketin doğmuş ve doğacak kredi borçlarının teminatını oluşturmak üzere davacı banka yararına ipotek tesis edilmiş ve İpotek senedinin 5. maddesinde, davalı ... ipotek limiti miktarınca dava dışı ...-...'ın kredi borçlarından müteselsil kefil sıfatıyla da sorumlu olduğunu kabul ve taahhüt etmiştir.

Kredi borçlarının ödenmediğinden bahisle banka tarafından hesap kat edilerek İstanbul ... Noterliğinin 02/08/2010 tarih ve ... YN'lu ihtarnamesi davalıya 03/08/2010 tarihinde tebliğ edilmiştir. Temlik eden takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçlusu ... ve dava dışı ...-... hakkında, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasında, "kredi sözleşmeleri, ihtarnameler, ipotek belgesi ve resmi senet, hesap özetleri" sebebine dayalı olarak toplam 446.066,26 TL alacağın tahsili istemiyle 09/01/2013 tarihli takip talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur.Davacı tarafça, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.İlk derece mahkemesince verilen karar Dairemizce eksik inceleme nedeniyle kaldırılmasına karar verilerek yeniden yargılama yapılması için dosya ilk derece mahkemesine gönderilmiştir.

Dairemizin kaldırma kararında, gerekçesi açıklanarak, ipotek belgesindeki kefaletin geçerli olduğu, genel işlem şartlarına dair TBK 20 vd. Maddelerindeki düzenlemelerin somut olayda uygulanamayacağı, aile mahkemesince ipoteğin fekkine karar verilmesinin kefaletin geçerliliğine etki etmeyeceği ve davalının müteselsil kefil olarak kredi borcundan sorumlu olduğu kabul edilmiştir.

İlk derece mahkemesince de kaldırma kararına uygun olarak yargılama yapılmış ve karar verilmiştir.Davalı tarafça bilirkişi raporunda temerrüte esas alınan ihtarname tebliğinin, ... memurunun muhatabın tevziat saatlerinde adreste bulunmadığın ancak tevziat saatlerinden sonra adrese döneceğinin tevsik edilmesi ve bu işlemi tebligat parçasına yazarak maddede belirtilen kişilere imzalatması usulüne uygun yapılmadığını ve olmadığı ileri sürülmüştür.

İhtarname arkasında yer alan şerhte, davalının "tevziat saatlerinde adresinde bulunmadığından komşusu ...'in imzadan imtina edip şifahi beyanına göre muhatabın işte olduğu" belirtilerek 2 nolu aynı komşuya haber verilerek haber kağıdının yapıştırıldığı ve muhtara tebliğ edildiği şerh edilmiştir. İhtarnamenin tebliğ edildiği adres aynı zamanda davalıya dava dilekçesinin tebliğ edildiği adrestir. Dava dilekçesi aynı adreste davalının eşi imzasına tebliğ edilmiştir.

Buna göre davalının söz konusu adreste ikamet ettiği ve tebligattaki şerhe göre de geçici olarak tevziat saatlerinde adresinde bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca tebliğ memuru adreste bulunmama sebebinin komşuya sormuş ve bu kişinin imzadan imtina ettiğini belirtmiştir. Bu haliyle söz konusu ihtarname tebliği usulüne uygun olup, bilirkişi heyetince bu tebliğ esas alınarak temerrüt tarihinin belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.Davacı tarafça, taksitli ticari kredi,

çek taahhüt bedeli ve KMH yönünden genel kredi sözleşmesinin 71. maddesindeki düzenlemeye atıfta bulunularak bankaca cari hesap şeklinde çalıştırılan kredilere uygulanan en yüksek cari faiz oranının 2 katı oranında gecikme faizi uygulanması gerektiğini beyanla rapora itiraz etmiştir.Mevduat Ve Kredi Faiz Oranları Ve Katılma Hesapları Kâr Ve Zarara Katılma Oranları İle Kredi İşlemlerinde Faiz Dışında Sağlanacak Diğer Menfaatler Hakkında 2006/1 sayılı Tebliğin 4/1.

Maddesinde Bankalarca, reeskont kaynaklı krediler dışındaki kredilere uygulanacak faiz oranları ile üye işyeri komisyonu hariç faiz dışında sağlanacak diğer menfaatlerin ve tahsil olunacak masrafların nitelikleri ve sınırlarının serbestçe belirleneceği düzenlenmiştir. Ayrıca Tebliğin 6/1.

Maddesinde, Bankalarca serbestçe belirlenen mevduat ve kredi işlemlerinde uygulanacak azami faiz oranları ile katılma hesaplarında uygulanacak kâr ve zarara katılma azami oranlarının uygulamaya konulmadan önce Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası İdare Merkezince tespit edilecek esaslar çerçevesinde Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına bildirilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinin 71. maddesinde, bankaca cari hesap şeklinde çalıştırılan kredilere uygulanan en yüksek cari faiz oranının 2 katı oranında gecikme faizi ödeneceği düzenlenmiştir. Ticari nitelikteki genel kredi sözleşmesinde temerrüt faizinin ne şekilde hesap edileceği açıkça gösterilmiştir.

Taksitli ticari kredi, çek taahhüt bedeli yönünden bankanın temerrüt tarihindeki emsal kredilerde fiilen uygulanan en yüksek faiz oranının 2 katı temerrüt faizi uygulanması gerekir. Ancak davacı taraf, cari şekilde çalışan emsal kredilere fiilen uyguladığı en yüksek cari faiz oranına ilişkin herhangi bir belge sunmamıştır. Bu haliyle, davacı, alacağı temlik eden bankanın emsal kredilere fiilen uyguladığı en yüksek cari faiz oranın %27 olarak uyguladığın ispatlayamamıştır.

KMH kredileri yönünden ise temerrüt faiz oranı TCMB tebliğlerine göre belirlenecek olup, davacının faiz oranlarına ilişkin iddiaları yerinde görülmemiştir.

Bu nedenlerle ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı ve davalı vekillerinin yerinde görülmeyen istinaf başvurularının ayrı ayrı reddine karar vermek gerekmiştir.