İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/2182 K.2023/1710

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Tarafların İddia ve Savunmaları: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Beşiktaş ... Noterliği'nin 05/07/2007 tarihli ... yevmiye numaralı düzenleme şeklindeki finansal kiralama sözleşmesinde kiracının ... olduğunu, İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında borçlu olarak asıl borçlu ...'nin bulunmadığını, ... aleyhine farklı bir icra takibi başlatılmadığını, anılan sözleşmenin niteliği itibari ile dönemsel edimleri havi özel bir kira sözleşmesi olup, zamanaşımı süresine tabi olduğunu, sözleşme tarihine bağlı olarak davalı tarafından Beşiktaş ...

Noterliği'nin 20/03/2008 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamenin bila tebliğ iade edildiğini, ihtar tarihinin 20/03/2008 olduğunu, müvekkili yönünden hem sözleşme tarihi olan 2007 ve hem de ihtarname tarihi olan 2008 yılı olması karşısında dava konusu takibin ikame tarihi olan 2014 yılı esas alındığında 5 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğini, alacaklının fiilen asıl borçluyu ibra ettiğini, asıl borçlunun davalı tarafından borçtan kurtarıldığını, alacaklının basiretli tacir gibi asıl borçluya karşı takibe geçmediğini, sözleşme konusu malların iadesini talep etmediğini, alacaklının müterafik kusurunun değerlendirilmesi gerektiğini,

müvekkilinin temerrüde düşmediğini, fesih ihtarnamesinin müvekkiline tebliğ edilmediğini, davalının yaptığı tahsilatların icra dosyası hesabında nazara alınmadığını, asıl borçlu aleyhine takip gerçekleşmediğini, bu durumda takibin sadece müvekkilinin sorumlu olduğu kısım uyarınca başlatılabileceğini, müvekkili yönünden temerrüt oluşmadığından takip tarihine kadar işlemiş faizin söz konusu olamayacağını belirterek İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına konu 309.569,16-TL tutarı, 02/03/2016 tarihli olarak dosyada yapılan borç hesabı, Beşiktaş ... Noterliği'nin 05/07/2007 tarihli ... yevmiye numaralı düzenleme şeklindeki finansal kiralama sözleşmesi nedeni ile menfi tespit taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan alacakların 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, TBK'daki kira ilişkisine uygulanan zamanaşımının olaya tatbikinin mümkün olmadığını, alacaklı müvekkili şirketin müterafik kusurundan bahsedilemeyeceğini, davacı borçlunun gönderilen ihtarname ile temerrüde düştüğünü, başlatılan icra takiplerinde tahsilde tekerrür olmamak kaydı bulunduğunu, yapılan ödemeler ayrıca takipten düşüldüğünü, alacaklı ile borçlu sıfatlarının birleşmesinin söz konusu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesi Kararı: Mahkemece.

"Davanın kısmen kabulü ile. Davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında talep edilen 155.374,16-TL (asıl alacağın işlemiş faizi) tutarı yönünden davalıya dava tarihi itibari ile 86.668,62-TL borçlu olmadığının tespitine, Davacının İstanbul ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında talep edilen 9.815,00-TL (sigorta ve diğer alacaklar) tutarı yönünden davalıya dava tarihi itibari ile borçlu olmadığının tespitine, Davacının İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında talep edilen 144.380,00-TL (asıl alacak) tutarı yönünden davasının reddine," karar verilmiştir.

İleri Sürülen İstinaf Sebepleri: Davacı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulmuş olup, davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle. Finansal Kiralama Sözleşmesindeki kiracı ... olduğu olduğu halde İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...

E sayılı takip dosyasında asıl borçlu ... aleyhine hiç bir icra takibi başlatılmadığını,alacaklı tarafından ipotek takibi dışında takip ve talepte bulunulmamış olmakla borçlu ... yönünden zamanaşımı nedeniyle ipotek dışında kalan borç kısımları için 10 yıllık süre de geçmiş olması ile ipotek takibi dışındaki sözleşme alacaklarının zaman aşımına uğradığını, asıl borçlu yönünden zamanaşımı geçerli olduğunda kefil ve diğer borçlular için de zaman aşımının uygulanması gerektiğini, mahkemece incelemenin eksik yapıldığını, davalının dava tarihi öncesinde tahsil etmiş olduğu tahsilatları icra dosyasına ve müvekkiline bildirmediğini,

dava tarihi olan 30.06.2018 tarihi itibariyle takip nedeniyle borç tutarının kalıp kalmadığının veya fazlaca yapılan ödemelerin istirdatının tespiti gerektiğini, davalının borç nedeniyle yaptığı tüm tahsilatların müşterek borç müteselsil kefalet kabul edilecek olsa bile hesap edilecek toplam borçtan tenzili gerektiğini, icra müdürlüğü hesabında takipte kesinleşen miktar olarak 309.569,16-TL olarak kabul edip bu tutara yani içeriğinde işlemiş faiz olarak belirtilen kısma da faiz uygulayarak hesaplama yaptığını, takip tarihi itibariyle talep edilen gecikme faiz tutarının ve oranının da hatalı olduğunu,

ihtarname tebliğ edilmediğinden takip tarihi itibariyle işlemiş faizin söz konusu olmayacağını, temerrüt oluşmuş kabul edilecek olsa bile gecikme ve temerrüt başlangıcı ancak takip tarihi itibariyle ve ana para üzerinden hesaba esas alınabileceğini, davalı tacir tarafından ilgili kayıt ve belgelerin sunulmadığını, icra dosyasından yapılan tebligat için davalının adres tespitini yaptığını, ancak bila tebliğ dönen ihtarname de icra dosyasında tebligat yapılan adrese tebligatı göndermediğini , temerrüdün takip dosyasında yapılan tebligat ile başlayabileceğini,

davalı ... şirketi ile vekalet ilişkisi bulunan ... davalı ile fiili ve hukuki irtibatı da nazara alındığında yapılan finansal kiralama sözleşmesi ile müşterek borçlu müteselsil kefil olan müvekkilin davalı ile fiilen irtibat kurulacak vekil ile hukuki durumunun ağırlaştırıldığı, davalı ... ile sözleşmede gerek asıl kiracı ... adına vekaleten ve gerekse müvekkil davacı ... adına vekaleten ... tarafından imzalandığını, İstanbul ...

İcra Müdürlüğü ... sayılı dosyada karara göre bakiye borç tutarı için , icranın durdurulmasına karar verilmesi, istinaf taleplerinin kabulü ile 2016/711 E - 2019 / 1115 K sayılı kararın kaldırılarak , davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulmuş olup, davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Mahkemece somut davanın bir menfi tespit davası olduğu, AÜTT gereği maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, hatalı bir şekilde nisbi vekalet ücretine hükmedildiğini, raporun sonuç bölümünde davacı dahil müteselsil kefillerin toplam ana para ve faiz borcu olarak 213.085,54 TL den sorumlu oldukları ve müvekkilin bu kişilerden alacaklı olduğu açıkça tespit olunduğunu, davacının müteselsil borçlu olması hasebiyle finansal kiralama sözleşmesinin feshi ile birlikte müvekkil şirketin hukuki takipten kaynaklı;

vekalet ücreti gibi feri alacaklarından da sorumlu olduğunun hesaplamada atlandığını, yerel mahkemece kısmen kabul kararı verilmesine sebep olan bir diğer husus, sayın bilirkişinin, kök raporda ve ek raporda tüm izahatlara rağmen; ısrarlı bir şekilde, raporunun sonuç bölümünde müvekkil şirket ile ... arasında akdedildiği iddia edilen protokolün sunulmadan ödemelerin neye istinaden yapıldığının tespit edilemeyeceğinden bahsettiğini, borçlularca yapılan ödemelerin leasing borcu olarak yapılan harici ödemeler olduğu açıkça belirtilerek,

bu hususta tereddüdün giderildiğini, Finansal Kiralama Sözleşmesi’nin tarafı ... ve kefili ... ile şifahen ödeme yapılması konusunda anlaşıldığını, Finansal Kiralama Sözleşmesi’ne ilişkin yapılan ödemelerin icra dosyasına bildirildiğini, yapılan tüm ödemelerin borçtan mahsup edildiğini bu sebeplerle yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Gerekçe ve Sonuç: Dava icra takibinden sonra açılan menfi tespit istemine ilişkindir.Davacı vekili; davacının kefili olduğu finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan borcun zamanaşımına uğradığını, davalı alacaklının asıl borçluyu fiilen ibra ettiğini, gerekli tedbirleri almayan alacaklının kusurlu olduğunu, tahsilatların icra dosyası hesabında nazara alınmadığını, asıl borçlu aleyhine takip gerçekleşmediğini, takibin sadece müvekkilinin sorumlu olduğu kısım uyarınca başlatılabileceğini,

müvekkili yönünden temerrüt oluşmadığından takip tarihine kadar işlemiş faizin söz konusu olamayacağını beyanla menfi tespit kararı verilmesini talep etmiştir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında ; alacaklı-davalı ... tarafından borçlu-davacı ... aleyhine, finanasal kiralama sözleşmesi ve Beşiktaş ...

Noterliği'nin 20/03/2008 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesine dayanarak 144.380,00-TL asıl alacak, 155.374,16-TL işlemiş faiz, 9.815,00-TL sigorta ve diğer alacaklar olmak üzere toplam 309.569,16-TL'nin 07/02/2014 tarihinden itibaren işleyecek %30 oranında temerrüt faizi ile birlikte tahsili talebi ile 05/02/2014 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, takibin kesinleşmiş olduğu anlaşılmıştır.

Sözleşme konusu malların davalı tarafından teslim edildiği, kira bedellerinin ödenmemesi üzerine davalı tarafından Beşiktaş .... Noterliği'nin 20/03/2008 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilerek kira borcunun 60 gün içerisinde ödenmesinin ihtar olunduğu, ihtarnamenin dava dışı ...'ye 26.03.2008 tarihinde tebliğ olunmasına karşın davacı ...'e sözleşmede yer alan adresine ihtarnamenin tebliğ edilemediği, dava dışı borçlular ... aleyhine İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu, Beşiktaş ....

Noterliği'nin 05/07/2007 tarih ... yevmiye numaralı finansal kiralama sözleşmesinin alacak davalı ve dava dışı ... arasında akdedilmiş olduğu, davacının sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, kiralama sözleşmesinin 7.1 maddesinde; borçlu ve kefillerin sözleşmenin düzenlenmesi sırasında belirttikleri adreslerin geçerli tebligat adresi olarak kabul edileceği ve bu adreslere yapılan tebligatın geçerli olacağının düzenlendiği, ayrıca anılan kiralama sözleşmesinin kefillerin sorumluluğuna ilişkin 46. Maddesinde;

kefilin kiracının borcunun muacceliyet tarihinin kendisinin de muacceliyet tarihi olduğunu, kiracının temerrüde düştüğü tarihin kendisi için de temerrüt tarihi olduğunu ve temerrüt için kendisine ayrı bir ihtar veya ihbarname gönderilmesine gerek bulunmadığını kabul ve taahhüt ettiği, 54. maddesinde ise; kiralama şirketinin alacağının temin ve tahsili için kefillere ayrıca ihtarname gönderilmesine gerek olmadığının düzenlendiği görülmektedir.

12/11/2018 tarihli ve 30/09/2019 tarihli bilirkişi kök ve ek raporunda özetle " dava tarihi olan 30.06.2016 itibariyle; davalının, müteselsil kefil sıfatıyla davacı dahil olmak üzere borçlulardan 144.380,00TL anapara ve 68.705,54TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 213.085,54TL alacaklı olduğu, Davalı tarafa yapılan ödemelerin tutan, kim tarafından yapıldığı ve hangi tarihte hangi açıklama ile yapıldığının tespit edilebilmesi kapsamında yapılan yerinde incelemede davalı firma uhdesinde gerekli bilgilerin mevcut olmadığı,

davalı taraf ile dava dışı ... arasında düzenlenen 21/10/2014 tarihli protokolün rapor yazım tarihi itibariyle dosya kapsamında yer almadığı..." bildirilmiştir. Dosya kapsamına göre, davalı ve dava dışı ... arasında finansal kiralama sözleşmesi akdedildiği, davacı ...'in anılan sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı,818 sayılı BK.

487. maddesi gereğince, "Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhde etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir."Buna göre müteselsil kefalet, kefilin sorumluluğunun tali olmadığı bir kefalettir; başka bir deyimle bu çeşit kefalette kefil önce alacaklıya başvurulması (tartışma def’i) ve önce rehnin paraya çevrilmesi definden yararlanamaz.

Bu nedenle davalının davacı müteselsi kefile karşı alacak rehinle temin edilmiş olsa dahi, önce asıl alacaklıya ve rehne müracaat kuralı ile bağlı olmaksızın icra takibine geçmesine yasal bir engel olmadığı, davalı tarafından asıl borçlu ve kefil sıfatıyla davacı hakkında takip başlatıldığı,

her ne kadar ihtarname davacıya tebliğ edilememiş ise de yukarıda yer verilen sözleşme hükümlerine göre, davalı tarafından keşide edilen ihtarnamenin kefilin adresine gönderildiği tebliğ edilemese dahi sözleşmedeki adrese gönderilmesiyle kefilin borcunun muaccel hale geldiği ve temerrüt halinin gerçekleştiği, davacının temerrüde düşmüş olduğu anlaşılmıştır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E. 2022/91-K. 2023/3569,T.

7.6.2023" Mahkemece hesap kat ihtarnamesinin davalı kefillere tebliğ edilmediği gerekçesiyle davalıların takip tarihi itibariyle temerrüde düştükleri kabul edilerek bu tarihe göre temerrüt faizine hükmedilmiş ise de, taraflar arasında düzenlenen 02.01.1997 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinin 46. maddesinde "Müşteri ve kefiller yukarıda sözü edilen hususların yerine getirilmesi için aşağıdaki adreslerinin, kanuni ikametgah kabul edildiğini beyan ve sözü geçen yere yapılacak tebliğlerin şahıslarına yapılmış sayılacağını kabul ederler... ilk ikametgaha yapılacak tebliğlere Müşteri ve kefillerin itiraz hakkı olmayacaktır." hükmü yer almaktadır.

Bu durumda, alacaklı banka tarafından hesabın kat edildiği ve tebliğ edilemese dahi sözleşmedeki adrese gönderilmesiyle kefilin borcunun muaccel hale geldiği göz önüne alınarak kefiller yönünden de temerrüt tarihi ve oranının ... ihtarnamesinin davalı kefillerin adreslerine ulaştığı tarih dikkate alınarak belirlenmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile karar verilmesi doğru olmamıştır." Ayrıca sözleşmenin düzenlendiği tarihe göre, 818 sayılı BK.125 maddesi gereğince alacağın 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğu,

bilirkişi raporu ile belirlendiği üzere davacının 144.380,00 TL ana para ve 68.705,54 TL işlemiş faiz talep edebileceği bu nedenle yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin dosya kapsamına uygun olduğu, davanın konusu parayla değerlendirilebilir olduğundan nispi harç alındığı , nispi vekalet ücretinin hüküm altına alınmasında isabetsizlik olmadığı taraf vekillerinin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Taraf vekillerinin istinaf talebinin HMK 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddin karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.