İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/488 K.2021/1083

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili dava dilekçesinde. Davalının davacılar aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığını, takibin yasaya aykırı olduğunu, borca dayanak gösterilen genel kredi sözleşmesine göre müvekkillerinin ipotekle temin edilen bir borcu bulunmadığını, davalı bankaya karşı sorumlunun dava dışı ...Ltd.Şti. olduğunu, ipoteklerle takibe konu edilen teminat mektuplarından doğan risk arasında bir bağ bulunmadığını, davacı ... ile davalı arasında 2008 yılında sözleşme imzalanıp bu sözleşmeye göre kullandırılacak kredilere teminat olarak 5 adet taşınmaz ipoteği ile finansman senetleri ve çeklerinin verildiğini,

...'nın ipotekle temin edilmiş davalı banka nezdinde herhangi bir riskinin kalmadığını, davacıların asaleten ve kefaleten bankaya hiçbir borçlarının kalmadığını, verilen ipoteklerin ...'nın kredilerinin teminatı için verilmiş olduğunu, .. ile hiçbir bağlantısının olmadığını, icra takibine esasa alınan kredi sözleşmelerinin, ipotek tarihinden önce yapıldığını, müvekkili ... ile ... takibe konu GKS’den sonra grup ortaklığına son verildiği için eski GKS'nin sonlandırıldığını, davacı ... ile yeni bir kredi ilişkisi kurulduğunu ve bu kredi sözleşmelerine de ...'nın ve diğer 3. şahısların taşınmazları ipotek verildiğini beyan ederek,

İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında borçlu olmadıklarının tespitine, davacıların gayrimenkulleri üzerindeki ipoteklerin fekkine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde. Davalı bankanın Kayseri Şubesi ile dava dışı kredi borçlusu/lehtarı ... Ltd.

Şti. arasında 2 adet Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, işbu sözleşmeleri davacı ...Ltd.Şti. de müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, davaya konu 2 adet toplam 300.000-TL’lık mektubun, sözleşmelerin geçerli olduğu dönemde kullandırıldığını, davacı ...'nın bu mektupların tazmininden doğan borçtan müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğunu, davacı ...'nın müvekkili bankaya olan tüm kredi borçlarının teminatı olarak verilen ipoteklerin maliklerinin de bu borç tutarı kadar sorumlu bulunduğunu, bu hususun ipotek akit tablolarında açıkça belirtildiğini,

dava dışı ... firmasının bu kredi sözleşmeleri dönemine ait olmayan 2009 yılı sonrası imzalanmış kredi sözleşmelerinden doğan borçlarına ilişkin İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas ve İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyaları ile takip yapıldığını, bu takiplere konu tazmin olan mektuplar ya da kredilerden davacı ...'nın müvekkili bankaya kefaleten rücu ihtarnamesi keşide etmemiş olmasına rağmen sorumlu tutulmadığını, davacı ...'nun taşınmazı devir almasından bahisle ipoteğin fekki talebinde bulunamayacağını,

çünkü üzerindeki ayni hak ve yükümlülüklerle devir alınan bir taşınmazın malikinin devre dayanarak ipoteğin fekkini talep edemeyeceğini, davacıların mektup bedellerinin depo edildiğine ilişkin herhangi bir makbuz/dekont sunmadıkları gibi kefalet imzalarına itiraz olmadığına göre tazmin bedellerinden sorumlu olduklarını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece Mahkemesi.

"Takibe konu taşınmazlardaki ipotek senetlerinde açıkça yazılı olduğu üzere, davacılar, davacı ...'nın davalı banka nezdinde doğmuş ve doğacak tüm alacaklarını teminat almak için taşınmazları üzerine ipotek tesis ettirdiğini, İpotek resmi senetlerine göre, ipoteklerin sadece ...'nın ve sadece ipotek tesis tarihinden sonra doğacak kredi borçları için tesis edilmiş olmayıp, aksine o güne değin lehine ipotek verilen davacının banka nezdinde her türlü krediler ile verilmiş ve verilecek teminat mektupları ve garantilerden, keşideci ciranta, müşterek ve müteselsil borçlu sıfatı ile imzaladığı veya imzalayacağı kredi sözleşmelerinden,

taahhütnamelerden, kambiyo senetlerinden sebepsiz zenginleşme haksız fiil gibi diğer sebeplerden mütevellit, sebep ve ciheti ne olursa olsun doğmuş ve doğacak tüm borçlarını temin etmek için konulduğunu, davacı ...'nın dava dışı ... ile davalı arasında akdedilen genel kredi sözleşmelerini müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını ve bu sözleşmeler kapsamında kullanılan veya kullandırılacak krediler veya sair borçlar nedeni ile borç ve yükümlülük altına girdiğini, bu itibarla, davacılardan ...'nın,

dava dışı ...'nın davalı ile akdettiği ve kendisinin de müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı sözleşmelerden doğacak her türlü borcundan müteselsil kefil sıfatı ile sorumlu olduğu gibi ipotek veren ve ipotekli taşınmazı satın alan diğer davacılar da davacı ...'nın doğmuş ve doğacak her türlü borcundan ipotek kapsamında sorumlu olduğunu belirterek davanın reddine" karar vermiştir. Davacılar vekili istinaf dilekçesinde.

Dosyanın akademik ünvanı olan bilirkişi heyetince incelenmesi gerektiğini, mavcut raporda varılan sonucun hatalı olduğunu, Davacı yanın davalıya bir kefalet borcunun olmadığını, mevcut ipoteklerin davacı şirketin kendi riskleri için verildiğini, dava dışı şirketin borcunu da teminatlandırmasının söz konusu olmadığını, Davacı şirketin, davalı banka nezdindeki tüm riskleri kapattığını, dava dışı firmaya ipotek tarihinden önce kefil olunduğunu, ancak o kredi sözleşmelerinin sonlandırılarak yeni kredi sözleşmeleri yapıldığını, bu sözleşmelerde de davacı yanın sözleşmelerde herhangi bir imzasının bulunmadığını,

TBK'nun 583.maddesinde düzenlenen kefalet sözleşmesinin şekil şartlarının bulunmadığını, kefalet tarihinin ve miktarın belirtilmediğini, TBK'nun 584.maddesi uyarınca kefalette aranan eş rızasının somut olayda alınmadığını, İpotekle teminat altına alınan kredilerin davacı şirkete kullandırıldığını, bu risklerinde kapatıldığını, İpotek maliklerinin de icra takibinde borçlu olarak gösterildiğini, ancak kredi sözleşmesinde imzalarının bulunmadığını, İpotek maliki ...'ın mirasçılarına hesabın kat edilip gönderilmediğini beyan ederek Mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava, davalı banka tarafından davacılar aleyhine yürütülen ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi kapsamında davacıların davalıya borçlu olmadıklarının tespiti ile ipoteğin fekkine ilişkindir.İpotek resmi senetleri, kredi sözleşmeleri, ihtarname ve tebliğ örnekleri, denetime elverişli bilirkişi raporu,

taraflarca sunulan sair deliller ile dosyada mevcut sair deliller ve tarafların iddia ve savunmaları birlikte değerlendirildiğinde. Davalı ... ile dava dışı kredi borçlusu ... Ltd. Şti. arasında 3 adet genel kredi sözleşmesi imzalandığı, 02.03.2005 ve 01.07.2005 tarihli sözleşmelerde davacı kefil ... Ltd. Şti.'nin 3.000.000. TL ve 1.500.000.

USD limit dahilinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla ayrı ayrı kaşe ve imzasının bulunduğu, davalı bankanın nakdi krediye dönüşen 2 adet teminat mektubundan kaynaklı olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yürüttüğü görülmektedir.

Sözleşme tarihleri 2005 yılı olup, 6098 sayılı TBK'nun yürürlüğünden önce olmakla, 6101 sayılı Yasa gereği kefalete ilişkin TBK’nun 583 ve 584 maddelerinin uygulama kabiliyetinin bulunmadığı, uygulanması gerekli olan 818 sayılı BK’nun 484. maddesine göre kefaletin yazılı olması ve miktarının gösterilmesinin geçerliliği için yeterli olduğu, somut sözleşmelerde kefalet miktarının gösterildiği, dolayısıyla kefaletin geçerlilik koşullarını taşımadığına ilişkin davacı istinaf sebebinin yerinde olmadığı görülmüştür.

Diğer yandan, kurulan ipoteklerin 4721 sayılı TMK'nun 881.maddesi kapsamında üst sınır ipoteği oldukları, takip tarihi itibariyle ipotek limitinin aşılmadığı, eldeki davaya konu kredi borcunun, dava dışı ... Ltd. Şti'ne kullandırılan kredi borcuna ilişkin olduğu, ipoteklerin ise, davacı ... Ltd.

Şti.'nin kredi borçlarını temin etmek üzere kurulduğu, ancak ipotek resmi senedinin 1.maddesinde belirtildiği üzere, teminatın doğmuş ve doğacak asaleten ve kefeleten kredi borçlarının teminatı için verildiği, bu nedenle davacının, dava dışı ... Ltd. Şti.'nin kredi borcundan kefil sıfatıyla müteselsilen sorumluluğunun bulunduğu anlaşılmıştır. Davacı, kefalet sözleşmesi imzalanırken TBK'nun 584.maddesi kapsamında eş rızasının alınmadığını ileri sürmüştür.

Söz konusu kefalet sözleşmesi 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlükte iken imzalandığından ve bu kanunda eş rızası şartı öngörülmediğinden sözleşmenin anılan şartlara uygun yapıldığı, aksi yöndeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan, resmi senet ve sözleşme dikkate alındığında, ipotek maliklerinin borçlu sıfatıyla hisselerine düşen oranda sorumluluklarının kabul edildiği, ipotek maliklerinin borçlu sıfatıyla icra takibinde ve dolayısıyla davada yer almalarına bir engel bulunmadığı, dolayısıyla davacılar vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Kural olarak, kefil, kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından mesuldür.

Kefil asıl borçlunun, asıl borcu ile temerrüt faizi borcundan kefalet limiti kadar sorumludur. Ancak kendi temerrüdü oluştu ise bu aşamadan sonra limit ile sınırlı olmaksızın kendi sorumluluğu başlar. Temerrüt için hesap kat ihtarının kefile tebliği şarttır.

Somut olayda, ihtarnamenin davacı kefil şirkete 19.08.2015 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarname ile mehil verilmediği, dolayısıyla davacı şirketin 20.08.2015 tarihinde temerrüde düştüğü, her ne kadar ipotek maliki ... mirasçılarına kat ihtarının tebliğ edildiğine ilişkin dosyaya yansıyan bir belge bulunmasa da, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi kapsamında icra emri tebliğ edildiği, ... mirasçılarının 150.000,00 TL limit ipoteğiyle sorumlu olmak üzere, bu sorumluluk miktarının takipte talep edilen asıl alacak miktarını aşmadığı, temerrüt olgusu bakımından yapılan faiz hesabının sonucu değiştirmediği,

dolayısıyla davacılar vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinin de yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, ilk derece mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davacılar vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.