İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2021/1200 K.2021/1279

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı tarafından Bakırköy ... İcra Dairesi'nin ...

E. Sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine başlatılan takibin tamamen haksız ve kötü niyetli olduğunu, çek üzerinde yapılan incelemede müvekkilinin ciro eden sıfatıyla yer aldığını, çekin ibraz edilmemiş olduğunu gördüklerini, çek keşide edilmediği gibi, çekin herhangi bir protesto veya banka işlemine tabi tutulmadığını, borcun varlığını inkar ettiklerini, müvekkili ile davacı arasında herhangi bir ticari ilişkinin olmadığını, müvekkilinin 10 yılı aşkın süre önce ciranta olarak yer aldığı iddia edilen çeki hatırlamadığını, ödeme emri ve eklerinin tebliğ edilmediğini,

mernis adresinin yeni ikametine henüz taşınmamış olmasından yararlanılarak kötü niyetli işlem yapıldığından itiraz edemediklerini, müvekkilinin maaşının haczedilmesi ile borçtan haberdar olduklarını, haksız tahsilatların alacaklıya ödenmemesi için yargılama sonuna kadar Bakırköy İcra Dairesi'nin ... sayılı icra dosyasının tedbiren durdurulmasını, müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacının yazı ve imza örneklerinin alınarak, dava konusu çek üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasını, haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın reddini, kötüniyetli davacının %20’den aşağı olmamak üzere tazminata mahkûmiyetine, davacının tek taraflı beyanlarına itibar edilerek verilen tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince. "Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davalı tarafından davacı aleyhine Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyası ile zaman aşımına uğramış ve kambiyo senedi vasfını kaybetmiş olan 31/07/2010 keşide tarihli, 3.450-TL'lık çeke istinaden ilamsız icra takibi yapıldığı ve takibin kesinleştiği, TTK'nun 732. maddesine göre zaman aşımına uğramış çek ile ilgili çek hamilinin ancak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre keşideciye müracaat edebileceği (Yargıtay 11.HD.

2013/16390 Esas 2014/4214 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere), davada davacının keşideci değil lehtar olduğu, kanunun açık düzenlenmesi karşısında davalı çek hamilinin davacı lehtar (cirantaya) müracaat edemeyeceği, bu nedenlerle davacının icra takibine konu çekten dolayı borçlu olmadığının tespitine" karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

1-Dava konusu çek üzerindeki imzanın davacıya ait olduğunu, bu nedenle davacıya ait yazı ve imza örneklerinin alınarak çek üzerinde imza incelemesi talep edilmesine rağmen, mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, ayrıca borç ilişkisi yönünden tanık deliline dayanıldığını, tanık ...'ün mahkeme tarafından dinlenmediğini, eksik inceleme ile karar verildiğinden, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, 2- İddianın aksine, çekin müvekkili tarafından ... Bankası A.Ş.

(Çek-Senet Merkezi/İstanbul) bankasına 02.08.2010 tarihinde ibraz edilerek, 26.01.2011 tarihinde ... Bankası A.Ş.

Mercan Şubesi'nden çek yaprak bedelinin alındığını, bu nedenle davacıya karşı ilamsız icra takibi başlatma hususunda yasal engel olmadığını, 3- Ticari ilişki olmadığı iddia edilmiş ise de, müvekkili ile davacı arasında ticari ilişki bulunduğunu, dava konusu çekin zamanaşımına uğradığı varsayılsa dahi, zamanaşımına uğramış kambiyo senetlerinde taraflar arasında temel ilişki bulunduğundan, çek yazılı delil başlangıcı teşkil edeceğinden, davanın tanık dahil her türlü delil ile ispatlanabileceğini, (YARGITAY 19. Hukuk Dairesi'nin 04.11.2004 tarihli, 2004/9686 Esas ve 2004/11034 Karar, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 21.06.2012 tarihli,

2012/13219 Esas ve 2012/16309 Karar sayılı kararı,) 4-Davacının, icra dosyasından gönderilen ödeme emrine yasal süresi içerisinde itirazlarını ileri sürmediğinden, görülmekte olan davada çekin zamanaşımına uğradığına yönelik itirazda bulunmasının kabul edilemeyeceğini, 5-Çekin zamanaşımına uğradığı varsayılsa dahi alacak zamanaşımına uğramayacağından, aradaki temel borç ilişkisine dayanılarak ilamsız icra takibi yapılabileceğini, 6-Davacının mernis adresine ödeme emri tebliğ edildiğini,Tebligat Kanunu madde 21'den görüleceği üzere;

davacının mernis adresi olarak bildirdiği adresi resmi ikamet adresi olup, mernis adresinde fiilen ikamet edip etmediğinin taraflarınca araştırılması yönünde yasal zorunluluk bulunmadığından, mernis adresinin yeni ikametine henüz taşınmamış olmasından yararlanılarak kötü niyetli olarak işlem yaptırdıkları ve ödeme emrini tebliğ ettirdiklerine ilişkin iddianın hukuki mesnetten yoksun olup, kötü niyetli olduğunu, davacının, yasal itiraz süresini kaçırdığını, hukuka aykırı şekilde davalı tarafı suçladığını,

izah edilen ve re’sen dikkate alınacak nedenlerle kararın istinaf incelemesi neticesinde ortadan kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi. Bakırköy ... İcra Dairesi'nin ...

E. Sayılı dosyasına konu ... tarafından 31/07/2010 tarihinde keşide edilen, 3.450-TL'lık ciro eden sıfatıyla yer aldığı ve ibraz edilmediği iddia edilen çekin tahsili için başlatılan ilamsız icra takibinden dolayı davacı tarafa borçlu olmadığının tespitine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince. Davacı aleyhine Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyası ile zaman aşımına uğramış ve kambiyo senedi vasfını kaybetmiş olan 31/07/2010 keşide tarihli, 3.450-TL'lık çeke istinaden ilamsız icra takibi yapıldığı ve takibin kesinleştiği, TTK'nun 732. maddesine göre zaman aşımına uğramış çekten dolayı çek hamilinin ancak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre keşideciye müracaat edebileceği (Yargıtay 11.HD.

2013/16390 Esas 2014/4214 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere), davacının lehtar olduğu, kanunun açık düzenlenmesi karşısında davalı çek hamilinin davacı lehtara (cirantaya) müracaat edemeyeceğinden, davacının icra takibine konu çekten dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

Dava konusu keşidecisi ..., keşide tarihi 31/07/2010, bedeli 3.450,00 TL olan hamiline yazılı çekin, sırası ile davacı ..., ..., davalı ..., ..., ...'a ciro edildiği tespit edilmiştir. 1-Dosyada mevcut çekin incelenmesinden; keşidecisinin ..., ilk cirantanın davacı ... olduğu, çekin ... tarafından ...'a, ... tarafından davalı ...'a ciro edildiği tespit edilmiştir.

Çek üzerindeki yazıların davacının eli ürünü olup olmadığı menfi tespit davasında sonuca etkili olmadığından, çeki keşide eden ... olup, ... ve keşideci ...'in aynı kişi olduğu, çeki ...'in talimatı ile düzenlediği iddia ve ispat edilmediğinden, imza incelemesi yapılarak keşideci imzasının davacıya ait olduğunun tespit edilmediğine ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığından reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Yargıtay uygulamaları uyarınca; zaman aşımına uğramış çekten dolayı kambiyo hukukuna göre müracaat hakkını kaybetmiş hamil kendi cirantasına karşı aralarındaki temel ilişki sebebiyle açacağı davasında genel hükümler çerçevesinde çeke yazılı delil başlangıcı olarak dayanıp alacağını her türlü delil ile kanıtlama hakkına sahiptir.

(YARGITAY 13. Hukuk Dairesi'nin 21.06.2012 tarihli Esas No: 2012/13219 ve Karar No: 2012/16309 sayılı kararı ) Davaya konu çekin hamiline düzenlendiği, keşidecisinin ..., ilk cirantanın davacı ... olduğu, ... tarafından ...'a, ... tarafından davalı ...'a ciro edildiği tespit edilmiş olup, davacı ve davalı arasında dava dışı ...'ın cirosu olduğundan, çek ... ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin varlığına karine oluşturur ve ikisi arasındaki dava yönünden yazılı delil başlangıcı olacağından tanık dinlenebilir ise de; davacı, davalının cirantası olmadığından, bu karineden yararlanamaz.

Yargıtay 19 HD'nin 2004/9686 esas, 2004/11034 karar ve 04.11.2004 tarihli kararında belirtildiği üzere zaman aşımına uğramış çekin yazılı delil başlangıcı kabul edilerek tanık dinlenebilmesi için, davanın keşideci ile yasal hamil arasında olması ve yasal hamilin lehtar olması gerekip, dava konusu çekte davalı yasal hamil olmakla birlikte lehtar olmadığından, dava da keşideciye karşı açılmadığından, davalı taraf ancak HMK'daki genel hükümler doğrultusunda davacı ile arasındaki temel hukuki ilişkiyi kanıtlamak zorundadır.

Dava konusu çekten dolayı davacı ile davalı arasında hukuki ilişkinin varlığı HMK 201. maddesindeki senede karşı senetle ispat kuralı gereği tanıkla ispat olunamayacağından, davalı vekilinin borç ilişkisi yönünden tanık deliline dayanıldığı, tanık Binali Bütün'ün mahkeme tarafından dinlenmediği, eksik inceleme ile karar verildiği ve kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 2-Çekin incelenmesinden. 02/08/2010 tarihinde ...

Bankası Çek Senet Merkezine ibraz edilerek karşılığının bulunmadığına ilişkin kaşe vurulduğu, 26/01/2011 tarihinde bankanın Mercan Şubesi'nce bankanın sorumlu olduğu 500,00 TL'nın ödendiği tespit edilmiştir. ... Bankası Antakya Şubesi'nden keşide edilen 31/07/2010 düzenlenme tarihli çek düzenlendiği yerden başka yer olan İstanbul Çek Senet Merkezine TTK 796.

Maddesindeki 1 aylık yasal süre içinde ibraz edilerek arkası yazdırıldığı tespit edilmiş olup, süresinde ibraz edilmediği için zaman aşımına uğramış çek için dahi temelindeki hukuki ilişkiye dayanılarak ilamsız takip yapılabileceğinden, davalı vekilinin dava konusu çekten dolayı davacıya karşı ilamsız icra takibi başlatma hususunda yasal engel olmadığına ilişkin istinaf sebebinin kabulü gerekmiştir.

3- Yargıtay uygulamaları uyarınca; zaman aşımına uğramış çekten dolayı kambiyo hukukuna göre müracaat hakkını kaybetmiş hamil kendi cirantasına karşı aralarındaki temel ilişki sebebiyle açacağı davasında genel hükümler çerçevesinde çeke yazılı delil başlangıcı olarak dayanıp alacağını her türlü delil ile kanıtlama hakkına sahiptir.

(YARGITAY 13. Hukuk Dairesi'nin 21.06.2012 tarihli Esas No: 2012/13219 ve Karar No: 2012/16309 sayılı kararı ) Davaya konu çekin hamiline düzenlendiği, keşidecisinin ..., ilk cirantanın davacı ... olduğu, ... tarafından ...'a, ... tarafından davalı ...'a ciro edildiği tespit edilmiş olup, davacı ve davalı arasında dava dışı ...'ın cirosu olduğundan, çek ... ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin varlığına karine oluşturur ve ikisi arasındaki dava yönünden yazılı delil başlangıcı olacağından tanık dinlenebilir ise de; davacı, davalının cirantası olmadığından, bu karineden yararlanamaz.

Yargıtay 19 HD'nin 2004/9686 esas, 2004/11034 karar ve 04.11.2004 tarihli kararında belirtildiği üzere zaman aşımına uğramış çekin yazılı delil başlangıcı kabul edilerek tanık dinlenebilmesi için, davanın keşideci ile yasal hamil arasında olması ve yasal hamilin lehtar olması gerekip, dava konusu çekte davalı yasal hamil olmakla birlikte lehtar olmadığından, dava da keşideciye karşı açılmadığından, davalı taraf ancak HMK'daki genel hükümler doğrultusunda davacı ile arasındaki temel hukuki ilişkiyi kanıtlamak zorundadır.

Dava konusu çekten dolayı davacı ile davalı arasında hukuki ilişkinin varlığı HMK 201. maddesindeki senede karşı senetle ispat kuralı gereği tanıkla ispat olunamayacağından, davalı vekilinin zamanaşımına uğramış kambiyo senetlerinde taraflar arasında temel ilişki bulunduğunda, çek yazılı delil başlangıcı teşkil edeceği, davanın tanık dahil her türlü delil ile ispatlanabileceğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir.

4-Zaman aşımı, taraflar arasındaki alacaklılık borçluluk ilişkisini ortadan kaldırmadığı gibi, borcun rızaen ödenmesine engel oluşturmaz. Sadece dava ve takip yetkisini düşürür. TBK 78/2. maddesindeki, zaman aşımına uğramış bir borcun ifasından kaynaklanan zenginleşmeler geri istenemez hükmü uyarınca, ancak zaman aşımına uğramış bir borç ödenmiş ise geri alınamaz. Kişilerin dava açma hak ve yetkileri ile bu hakkın sınırlandırılması Anayasa ve yasalar ile mümkündür.

Menfi tespit davasının dayanağını oluşturan İİK 72/1.maddesinde borçlunun icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabileceği düzenlenmiş olduğundan, kural olarak alacaklıya karşı herhangi bir nedenle borçlu olmadığını bildirerek menfi tespit davası açılabilir.

Ancak, Yargıtay 11. Hukuk dairesi'nin 11/03/2008 tarihli 2007/1571 esas ve 2008/2842 karar sayılı kararında belirtildiği üzere alacaklıya karşı haiz olduğu zamanaşımı def’ini takip yada dava sırasında ileri sürmeyen borçlunun sonradan böyle bir nedene dayanarak menfi tespit davası açması olanaklı değildir. Çünkü borçlunun bu hakkını yetkili merci de kullanmamış olması, bundan vazgeçtiği anlamına gelir.

Diğer bir deyişle, ödeme emrine itiraz etmeyen veya itirazında zamanaşımı def’inde bulunmayan borçlu zamanaşımına dayanarak menfi tespit davası açamaz. Dosya içerisinde mevcut icra takip dosyasında davacı borçlu ...'e ... Mah. ... Sok. No:... İç kapı no:...

Defne/Hatay adresine çıkarılan tebligat bila tebliğ iade edildiğinden, menfi tespit davası açtığı tarihte takipten haberdar olduğu ve zaman aşımı itirazında bulunabileceği halde itiraz etmediğinden, zaman aşımı itirazı hakkından vazgeçtiği anlamına geleceğinden, davalı vekilinin ödeme emrine yasal süresi içerisinde itirazlarını ileri sürmeyen davacının, görülmekte olan davada çekin zamanaşımına uğradığına yönelik itirazda bulunmasının kabul edilemeyeceğine ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.

5-TTK'nun 818/1-m maddesinin göndermesi ile çekler hakkında da uygulanması gereken TTK 732. maddesinde. Zaman aşımı sebebiyle veya poliçeden doğan hakların korunması için gerekli olan işlemlerin yapılmasının ihmal edilmiş olması dolayısıyla, düzenleyenin veya kabul edenin poliçeden doğan yükümlülükleri düşmüş olsa bile, bunlar poliçenin hamiline karşı, onun zararına zenginleşmiş olabilecekleri kadar borçlu kalırlar.

Sebepsiz zenginleşmeden doğan istem, muhataba, yerleşim yerli bir poliçeyi ödeyecek olan kimseye ve düzenleyen, poliçeyi bir başka kişi veya ticari işletme hesabına düzenlemiş olduğu taktirde o kişiye veya ticari işletmeye karşı da ileri sürülebilir. Poliçeden doğan borcu düşmüş olan cirantaya karşı böyle bir istem ileri sürülemez düzenlemesi mevcuttur.

Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca çek zaman aşımına uğramış olsa bile, taraflar arasında çekten dolayı hukuki ilişki mevcut ise, alacak temeldeki borç ilişkisinin zaman aşımı süresine kadar zaman aşımına uğramaz. Alacaklı temeldeki hukuki ilişkinin tabi olduğu zaman aşımı süresi içinde, temeldeki hukuki ilişkiye dayanarak ilamsız takip yapabilir ise de, açılacak davada hukuki ilişkiyi kanıtlamak zorundadır.

TTK 732. maddesi uyarınca zaman aşımına uğrayan çekten dolayı düzenleyen veya kabul edenin hamile karşı sorumluluğu sebepsiz zenginleşmiş olabileceği ile sınırlı olup, TTK 732/3. maddesi uyarınca cirantaya karşı ileri sürülemeyeceğinden ve davalı taraf görülen davada davacı ile arasındaki temel hukuki ilişkiyi HMK 201. maddesi kapsamında kanıtlamadığından, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir.

6- Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina başlıklı Tebligat Kanunu'nun 21. maddesinin ek fıkrasında "( 11/1/2011-6099/5 md.) Gösterilen adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adesteki binanın kapısına yapıştırır.

İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır." Tebligat Kanunu'nun Uygulamasına Dair Yönetmeliğin 31/1-c bendinde; muhatap gösterilen adreste hiç oturmamış veya bu adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi tebligatın, muhatabın adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine bu husus meşruhat verilerek çıkarılması hallerinden biri gerçekleştiği taktirde tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine yada kolluk amir veya memurlarına imza karşılığında teslim eder.

Tebliğ memuru ek-1'de yer alan 2 numaralı örneğe uygun olarak düzenlenen ihbarnameyi gösterilen adesteki kapıya yapıştırır. Aynı yönetmeliğin 31/2 bendinde; birinci fıkranın (c) bendi gereğince yapılacak tebligatlarda tebliği memurunca 30. maddeye (adreste bulunmama sebebinin araştırılmasını düzenleyen) göre araştırma yapılmaz düzenlemeleri mevcuttur. Dava açıldığı sırada dosyaya sunulan Hatay ...

Noterliği'nin 23/02/2021 tarihli vekaletname örneğinde davacı borçlu ...'in adresi takip dosyasında tebligat çıkarılan ... Mah. ... Sok. No:... İç kapı no:... Defne/Hatay olduğu tespit edilmiş olup, bu adresin davacının adres kayıt sistemindeki adresi olduğu konusunda taraflar arasında ihtilaf yoktur.

Tebligat kanunu ve buna bağlı olarak çıkarılan yönetmelikte tebliğ memuruna dahi muhatabın adreste bulunmama sebebini araştırma görevi verilmediğinden, davalı tarafa da yüklenemez.

Davalı alacaklının borçlunun adres kayıt sistemindeki adresi tebligat adresi olarak gösterip, takip yapması kötü niyetli olduğunu göstermeyeceğinden, davalı vekilinin kötü niyetli olarak işlem yaptırdıkları ve ödeme emrini tebliğ ettirdiklerine ilişkin iddianın hukuki mesnetten yoksun olduğuna dair istinaf sebebi yerinde ise de; davacı tarafça kötü niyet tazminatı talep edilmediği ve mahkemede bu sebebi nazara alarak kötü niyet tazminatına hükmetmediğinden, esasa etkisi olmadığından reddine karar verilmiştir.

Takibe ilişkin yasal itiraz süresinin kaçırılması halinde, İİK ve TBK'dan doğan haklardan dolayı dava açılması tek başına kötü niyeti kanıtlamayacağından, kötü niyetin varlığının iddia eden tarafça kanıtlanması gerektiğinden, davalı vekilinin; davacının, yasal itiraz süresini kaçırdığı ve dava açmakta kötü niyetli olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir.

Davalı vekilinin 1-3-5 ve 6. istinaf sebebinin reddine, 2 ve 4 numaralı istinaf sebebinin kabulüne ancak kabul edilen istinaf sebeplerinin içeriğine göre yargılama sonucunda mahkemece verilecek karara etkili olmayacakları anlaşıldığından, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine,

dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

01/11/2021