İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/2128 K.2023/1772

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davalıya bağlı garaj ve otobüs iç ve dış temizlik işlerini hizmet alım sözleşmesi kapsamında yüklendiğini ve işi bitirdiğini, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde belirtilen şartlara müvekkili haiz olduğundan SGK'ya ödenecek olan primlerin %5'lik kısmından teşvik olarak yararlandığını ve eksik prim ödediğini ancak davalı idarenin 01/10/2008-28/02/2011 devresinde müvekkilinin yararlandığı %5 prim indirimine tekabül eden tutarı hak edişlerinden kesmek suretiyle eksik ödeme

yaparak uyuşmazlık çıkardığını, davalı idarenin hizmet bedelinden kesinti yapmasının yasaya aykırı olduğunu beyan ederek, 37.957,68 TL'nin kesinti tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; davanın idari yargının görev alanına girdiğini, davaya konu kesintinin Kamu İhale Genel Tebliğine dayandığını, davacının tebliğin yasaya ve hukuka aykırı olduğu iddiasını dile getireceği yargı yolunun idari yargı yolu olduğunu, bütün ihalelerin KİK gözetim ve denetimi altında yapılması nedeniyle müvekkiline husumet tevcih edilemeyeceğini, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğunu, davacının talep hakkının bulunmadığını, hakedişlere usulüne uygun itiraz etmediğini, hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının sebepsiz zenginleşmeye neden olacak iddia ve taleplerinin kabul edilemez olduğunu ve zamanaşımına uğradığını beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; ''...5510 sayılı Yasa ile getirilen düzenlemenin özel sektöre teşvik verilmesi amacıyla yapıldığı, yasal düzenlemeye rağmen Kamu İhale Genel Tebliğine dayanılarak davacı hak edişlerinden kesinti yapılmasının mümkün olmadığı, çünkü burada hazinenin sağladığı bir indirim söz konusu olduğu değerlendirilmiştir. Bu işlem ne sözleşmede geçen fiyat farkı talebidir ne de idareden alacağı sözleşme bedeline ek bir taleptir.

Sadece sigorta ödemelerinde, devletin sağladığı ek bir katkıdır. Sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan yüklenici, kendi sorumluluğunu yerine getirirken ve bu arada devletin sağladığı bu katkıdan yararlanırken, bunun idareye geçirilmesi yerinde değildir.

Çünkü davacının sağladığı bu katkı nedeniyle, davalı idarenin sorumluluğu kalmamıştır..." gerekçesiyle, davanın kabulü ile 37.957,68 TL alacağın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; cevap dilekçesinde itirazlarını tekrar ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme. 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.Dava;

taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırılan işçilerin, 5510 sayılı Kanun uyarınca sigorta primlerine ilişkin olarak Hazine tarafından karşılanan %5 puanlık sigorta primi teşvik indiriminden doğan desteğin davacı alt işverene ait olmasına rağmen hakedişten haksız kesildiği iddiasıyla tahsili istemine ilişkindir.6102 sayılı TTK'nın 16/1. maddesinde;

ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar hükmü yer almaktadır.

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 31/05/2018 tarihli 2016/18196 E. 2018/3110 K sayılı ilamında; "...davacı İETT Genel Müdürlüğü de, TTK'nın 16/1 maddesi uyarınca tacir sayılan işletmelerdendir.

Nitekim davacı İETT'nin İstanbul Belediyesi'ne Devrine Dair Kanunun 5. maddesinde “Umum müdürlük ... hususi hukuk hükümlerine göre idare olunur.” hükmü getirilerek kamu hizmeti yapan davacı şirketin ticari ilişkilerinde özel hukuk hükümlerinin uygulanacağı açıkça düzenlenmiştir." denilerek, İETT Genel Müdürlüğü'nün tacir sayıldığı ve ticari ilişkilerinde özel hukuk hükümlerine tabi olduğuna işaret edilmiştir.

Bu nedenlerle her iki tarafı tacir olan eldeki davanın adli yargıda görülmesi gerektiği ayrıca görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğu anlaşılmaktadır. Davalı vekili husumet itirazında bulunmuş ise de; taraflar arasında imzalanan sözleşmeler kapsamında, hakedişlerden kesintilerin davalı tarafça yapılmış olması nedeniyle husumet itirazları yerinde değildir.

Davalı vekili zamanaşımı def'inde bulunmuş ise de; taraflar arasındaki sözleşmesel ilişki nedeniyle 10 yıllık genel zaman aşımı söz konusu olup dava tarihi itibariyle zamanaşımı süresinin dolmadığı tespit edilmiştir. Davacının talebi 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 81/1-ı maddesinde düzenlenen ve işverene tanınmış bir haktır.

Bu nedenle hakedişlere usulüne uygun itiraz etmemiş olması, yasadan kaynaklanan talep hakkını ortadan kaldırmayacağı gibi davalı tarafça hakedişlerden kesinti yapılması ise yasal düzenlemeye aykırıdır.

Nitekim Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 15/03/2017 tarihli 2015/9958 E. 2017/836 K sayılı ilamında; "...Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı idarenin, davacının prim indirimlerini hak edişlerinden kestiği, 5510 sayılı Yasa'nın 81/ı bendi uyarınca devletin sağladığı katkıdan yararlandığı, davacının sağladığı bu katkı nedeniyle davalı idarenin sorumluluğu artmadığı gibi, fiyat farkı verileceğine ilişkin sözleşmelerde hüküm bulunmadığı, hakediş kesintisinin yerinde olmadığı, ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalanmış olmasının sonuca etkili olamayacağı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile,

itirazın 18.013,27 TL asıl alacak, 8.504,32 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 26.517,59 TL için iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, %20'si oranında hesaplanan 5.303,52 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.Davacının, hak edişlere itiraz etmediği sabit olmasına rağmen, bu durumun prim avantaj kanunundan kaynaklandığı, buna ihtirazi kaydın mümkün bulunmamasına göre, asıl alacağı talep edebilecek ise de, bu asıl alacakla ilgili olarak davalıyı usulüne uygun temerrüde düşürmemiştir.

Bu nedenle, davacının hakediş tarihinden değil, icra takip tarihinden itibaren faiz talep edebileceği nazara alınarak davacının işlemiş faize ilişkin talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle işlemiş faize ilişkin talebin kabulü hatalı olmuştur..." şeklinde karar verilmiştir.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 12/03/2020 tarihli 2019/363 E. 2020/3340 K. sayılı ilamında açıklandığı gibi; "...5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 81.maddesine eklenerek 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren (ı) bendinde "bu kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden,

işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır." hükmüne yer verilerek sigorta primlerini düzenli ödeyen ve sigortasız işçi çalıştırmayan işverenleri teşvik amacıyla belirtilen vasıfları haiz özel sektör işverenlerinin sigorta prim oranının %5'lik kısmının Hazinece karşılanması kararlaştırılmıştır.

Keza, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından çıkartılarak 13.11.2008 tarihinde yürürlüğe giren 2008/93 sayılı Genelgede de işveren payına düşen sigorta prim tutarlarının %5'lik kısmının hangi esas ve usuller çerçevesinde Hazine tarafından ödeneceği belirlenip, teşvikten sadece özel sektör işverenlerinin yararlanabileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Taraflar arasında yapılan dava konusu hizmet alım sözleşmesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri kapsamında düzenlenmiş olup, sözleşme taraflarından davacı yüklenicinin özel sektör işvereni konumunda olduğu kuşkusuzdur. Davacı yüklenici 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan indirimleri tazmine konu edilen idareden almamış olup, Hazine'nin sağladığı katkıdan yararlanmıştır.

Yapılan bu işlem sözleşmede geçen fiyat farkı ödemesi olmadığı gibi, idareden aldığı sözleşme bedeline ek bir talep de değildir. Sadece sigorta ödemelerinde Devletin sağladığı bir ek katkıdır.

Kendi sorumluluklarını yerine getirerek hak kazanılan bu katkının idareye geçirilmesinin kabulüne olanak bulunmamaktadır." 5510 sayılı Kanun'un 81/1-ı maddesinde, bu kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı öngörülmüştür.

Yargıtay emsal kararlarında ifade edildiği şekilde, 5510 sayılı Kanun'un 81/1-ı maddesinde düzenlenen 5 puanlık Hazine teşviki, davacı yükleniciye tanınmış bir haktır. Primleri ödeyen yüklenicinin kendi sorumluluğunu yerine getirmesi nedeniyle Devletin ona sağladığı bu katkının, sözleşmenin diğer tarafına geçirilmesi anlamına gelen kesinti ise haksızdır. Dosya kapsamında bulunan hakediş raporları incelendiğinde.

2010 yılı Temmuz döneminden başlayarak 2011 yılı Şubat dönemi dahil davacı hakedişlerinden toplam 37.957,68 TL haksız kesinti yapıldığı tespit edilmekle, mahkemece davanın kabulü yönünde verilen kararda bir isabetsizlik bulunmamaktadır.Yukarıda yer verilen açıklamalar uyarınca.

6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususunda re'sen ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapılmış olup, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus tespit edilemediği gibi istinaf sebeplerinin yukarıda açıklanan gerekçelerle yerinde olmadığı, dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varıldığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında.

492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir.

Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir.

İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1.b.l bendi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcının, davalı tarafından yatırılan 2.592,92 TL'den mahsubu ile bakiye 2.323,07 TL harcın istemi halinde davalı tarafa iadesine, 4-İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,