İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/1322 K.2021/1265

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili şirketin 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre Yavuz Sultan Selim Köprüsü ve Kuzey Çevre Otoyolunun işletme hakkı sahibi, davalı ise işletme hakkı müvekkili şirkette bulunan köprü ve otoyollarını ticari iş yapmak amacıyla kullanmış olan kişi olduğunu, işletme hakkı müvekkili şirkette bulunan köprü ve otoyollarından geçişler, mezkûr madde gereği ücretlendirilmekte, ücret ödemeden yapılan geçişlerde, geçiş ücreti ile birlikte dört katı tutarında ceza tutarı uygulandığını,

madde gereği otoyol ve köprüden çıkış yapılan tarihi izleyen 15 gün içinde ödeme yapılması durumunda belirtilen oranda ceza uygulanmadığını, davalı, 04.02.2019 tarihi ile 15.07.2019 tarihleri arasında birçok kez geçiş ücreti ödemeksizin köprü veya otoyollarından ihlâlli geçiş yaptığını, bedeli ödenmeden yapılan geçiş ücretleri 15 günlük sürede de ödenmediği için davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasıyla takip başlatıldığını, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiğini, davalının haksız ve kötü niyetli olarak icra dosyasına itiraz ettiğini, bunun sonucunda itiraz edilen takibin durdurulduğunu, müvekkilinin mağduriyetine sebep olunduğunu, davalı belirtilen tarihlerde köprü veya otoyolundan ihlâlli geçiş yaptığını, davalı müvekkili şirket tarafından işletilen köprü veya otoyolunun kullanılmadığına dair bir itirazda bulunmadığını, bu sebeple borcun olmadığına dair ispat yükü, TMK m.6 ve HMK m.190 gereğince davalı yanın üstünde olduğunu, davalı geçiş ücretini ödediğini iddia etmediğini,

sadece HGS veya OGS kartlarının banka hesabında yeterli bakiye olduğunu iddia ettiğini, ancak bu hesaplardan para çekildiği de iddia edilmediğini, davalı yanın yetki itirazına ilişkin olarak davalı, müvekkili kurumun işletme hakkına sahip olduğu köprü veya otoyollarını kullanmayı tercih ettiğini ve dava konusu ihlalli geçişler de bu nedenle meydana geldiğini, ihlalli geçişler neticesinde ortaya çıkan borç, para borcu olduğunu, müvekkili alacaklının alacağının temini bakımından; davalının yargılama sürecinde mal kaçırma ihtimali ve böyle bir durumda ileride verilecek olan kararın infazının mümkün olmayacağı ihtimali göz önüne alınarak,

davalı adına kayıtlı menkul ve gayrimenkul mallar ile 3. kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyati haczine karar verilmesini, davalının haksız ve hukukî dayanaktan yoksun itirazının iptali ile takibin devamına, davalının itirazının kötü niyetli olması ve alacağın likit olması sebebiyle asgari %20 oranında icra inkâr ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı yasal süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... Afyonkarahisar Sanayi ve Ticaret odasına yazılan müzekkere cevabında, davalının tacir kaydının bulunmadığı anlaşılmakla; uyuşmazlık konusu olayın TTK md.4'te düzenlenen mutlak ticari dava türlerinden olmadığı gibi, her iki tarafın tacir olduğu nispi ticari dava da sayılamayacağından, bu nedenle HMK md. 2 gereği genel görevli mahkeme olan asliye hukuk mahkemesi yargılamada görevli olduğundan, görev konusu kamu düzeninden dava şartı ve mahkemece re'sen her aşamada gözetilmesi gereken husus olmakla, HMK md. 114/1-c ve 115/2 uyarınca aşağıdaki şekilde görev yönünden dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; görüntü kayıtlarından anlaşılacağı üzere davalıya ait ihlalli geçişinin yapıldığı anda otobüs üzerinde ... yazdığını ve davalının aracını ... şirketine kiraladığını bu haliyle ticari kazanç elde ettiğini belirterek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme. 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Dava otoyol geçiş ücretinden kaynaklı davalı aleyhine başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; geçiş ücreti/para cezası olarak 22.216,00 TL asıl alacak 2.198,78 TL faiz ve 395,78 TL KDV olmak üzere toplam 24.810,56 TL alacağın tahsili talepli 08.02.2018 tarihli ödeme emrinin, davalıya 16.02.2018 tarihinde tebliğ edildiği ve davalı tarafça 23.02.2018 tarihli itiraz dilekçesi ile takip dosyasında belirtilen borcu tamamını kabul etmediğini bildirir yazılı dilekçe sunduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılan yargılamada; öncelikle davalının tacir sıfatına haiz olup olmadığı yönünde araştırma yapılmış ,Sandıklı Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğünce mahkemeye gönderilen cevabi yazıda yapılan sorgulama neticesinde ... plakalı ... tek katlı 2015 model, ... marka, Beyaz renkli, ... ticari adlı aracın davalı adına kayıtlı olduğu belirtilmiştir.

Davalıya ait meslek bilgisinin sorgulamasında, davalının (şehirler arası tarifeli karayolu yolcu taşımacılığı - Şehirlerarası otobüs ve tramvay, şehirlerarası personel ve okul servisleri vb dahil, şehir içi ve şehirler arası havaalanı servisleri ile şehir içi havaalanı otobüsleri hariç ) işiyle iştigal ettiği, ... plakalı aracın cinsinin otobüs olarak ve kullanım şeklinin ticari araç olarak belirtildiği anlaşılmaktadır.

Afyonkarahisar Ticaret ve Sanayi Odası'na yazılan müzekkereye verilen cevapta; davalının kaydına rastlanılmadığı belirtilmiştir. Davacı tarafça dosya içerisinde sunulan CD nin incelenmesinde; ... plakalı araç ile ilgili ihlalli geçişe ilişkin görüntüler ve ... plaka ekstresinin yer aldığı ve ihlalli geçiş görüntülerinde ... plakalı aracın vasfının otobüs olduğu , ihlali geçişlerin yapıldığı otobüs üzerinde ..., ... unvanlarının yazılı olduğu görülmektedir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; davaya konu uyuşmazlıkta. Davalının tacir kaydının bulunmadığı ve uyuşmazlığın mutlak ticari dava mahiyetinde olmadığı, her iki tarafın da tacir olduğu bir ticari davada sayılamayacağından genel görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi'nce yargılamanın yapılması gerektiği belirtilerek davanın görev yönünden usulden reddine dair karar verilmiş, iş bu karar yönünden davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Davaya konu uyuşmazlıkta; ihlali geçişe konu aracın otobüs olarak belirtilmesi karşısında, davalının tacir sayılıp sayılamayacağının tespiti ile bunun sonucunda görevli mahkemenin belirlenmesi yoluna gidilmesi gerekmektedir. Görev, belirli bir konudaki davaya o yerdeki mahkemelerden hangisinin bakabileceğini ifade eder. Mahkemelerin görevi kanunla belirlenir.

Mahkemenin görevli olması dava şartıdır ve hüküm kesinleşinceye kadar yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi mahkemece de resen incelenir. (HMK m. 115) Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nun 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır.

Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır.

TTK'nun 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Yargıtay 11.H.D.'nin 06/03/2018 Tarih ve 2016/11515 E-2018/1718 K sayılı kararında da vurgulandığı gibi, TTK'nin 12. Maddesine göre "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü yer almaktadır. TTK'nun 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.”, aynı yasanın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

TTK m.12 gereği bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir. Davacı şirketin TTK m. 16 gereği tacir olduğu şüphesizdir. Davalının ise dosya kapsamındaki delillerden, şehirlerarası yolcu taşıma işini yaptığı ve bu işlerle iştigalinde şehirlerarası yolcu taşımacılığı yapan firmalarla çalıştığı sabittir.

Bu haliyle ihlalli geçiş yapan aracın ticari kazanç elde etmek için kullanıldığı göz önüne alındığında davalının da tacir sıfatına sahip olduğu, uyuşmazlığın tacirler arası hizmet sözleşmesinden kaynaklandığı anlaşıldığından ilk derece mahkemesince verilen görevsizlik kararı isabetli olmamıştır.

Açıklanan nedenler ile mahkemece, görevli olmasına rağmen görevsizlik kararı verildiğinden, davacının istinaf başvurusunun HMK'nin 353/1-a.3 bendi gereğince kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun sair istinaf sebepler incelenmeksizin KABULÜ ile İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2020/589 Esas, 2021/470 Karar ve 28/06/2021 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.3 bendi uyarınca KALDIRILMASINA, 2-Dairemizin kararı doğrultusunda işlem yapılması için dosyanın mahkemesine İADESİNE, 3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 121,30.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, fazladan yatırılan 100,1 TL nin talep halinde davacıya iadesine 4-Davacı tarafından yatırılan 59,30 istinaf karar harcının ilk derece mahkemesince iadesine,