İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/1769 K.2022/722

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı hakkında Bakırköy ... İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyasında Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/660 Esas 2015/144 Karar sayılı kesinleşmiş ilamına istinaden ilamlı icra takibi başlattığını, takibe konu borcun ödenmediğini belirterek İİK m.177/4 maddesi gereğince davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... Davacı tarafından davalı aleyhine Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/660 Esas, 2015/144 Karar sayılı ilamına istinaden, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden ilamlı icra takibi başlatıldığı, icra emrinin borçluya tebliğ edilmesine rağmen borcun ödenmediği, mahkememizce iflas ilanlarının yapıldığı, Türkiye'de yerleşim yeri olan davalı şirket temsilcileri adına İİK 177/4 gereğince tebligat yapıldığı, davanın dayanağını teşkil eden İİK'nun 177/1-4 maddesi yönünden uygulanması gereken usulü belirleyen 181. maddesinde 158. maddeye atıf yapılmadığından depo kararı yönünde hüküm kurulmadığı, bu suretle iflas koşullarının oluştuğu anlaşılmakla açılan davanın kabulü'' ne dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; zorunlu arabuluculuk sürecinin tamamlanmadığı, dava dilekçesi ve eklerinin davalıya tebliğ edilmediği, depo kararı verilmeden iflas kararı verildiği, iflas davasının kooperatifin tüm üyelerine tebliğ edilmediği, iflas ödeme emri düzenlenmeden iflas kararı verildiği, iflas kararının usul ekonomisine aykırı olduğu davacı tarafın kötü niyetli olup hakkın kötüye kullanılmasını hukukun himaye etmeyeceğini belirterek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde. Dava, İİK 177/4. "İlama müstenit alacak icra emriyle istenildiği halde ödenmemişse..." maddesine dayalı doğrudan doğruya iflas davasıdır.

İflas davası için yetkili ticaret mahkemesi, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesidir (İİK 154/ III c.2). Bu yetki, kamu düzenine ilişkin ve kesindir.

İİK'nın 181. maddesinin aynı Kanun'un 160. maddesine yaptığı yollama nedeniyle, İİK'nın 179. madde hükümü uyarınca doğrudan iflas talebinde bulunan alacaklı ilk alacaklılar toplantısına kadar gerekli masraflar ile iflas kararının kanun yolları için gerekli tebliğ masraflarını avans olarak mahkeme veznesine yatırmalıdır.

Somut olayda borçlu şirketin muamele merkezinde iflas davası açılmış, belirtilen masraflar yatırılmış, mahkemece İİK'nın 181. maddesi yollaması ile İİK'nın 166. madde hükmüne uygun olarak ilanlar yapılmıştır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 2004 sayılı İİK‘nun 177. maddesinde,"Doğrudan Doğruya İflas Halleri" üst başlığı altında, “Evvelce takibe hacet kalmaksızın İflas”, “Alacaklının talebi” düzenlenmiştir.

177/1.fıkrada, aşağıdaki hallerde alacaklının evvelce takibe hacet kalmaksızın iflasa tabi borçlunun iflasını isteyebileceği ifade edilmiştir. Yasada belirtilen “4” bent ise sırasıyla, "1-Borçlunun malum yerleşim yeri olmaz, taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla kaçar, alacaklıların haklarını ihlal eden hileli muamelelerde bulunur veya bunlara teşebbüs eder yahut haciz yoluyla yapılan takip sırasında mallarını saklarsa. 2-Borçlu ödemelerini tatil eylemiş bulunursa.

3-308 inci maddede ki hal varsa. 4-İlama müstenit alacak icra emriyle istenildiği halde ödenmemişse,.." şeklinde sayılmıştır. İlama dayalı alacağın icra emriyle istenilmesine rağmen ödenmemiş olması halinde İİK'nun 177/4 maddesi uyarınca iflasa tabi bir borçlunun doğrudan iflası talep edilmektedir.

Bakırköy 6.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/660 E. 2015/144 K. sayılı ilamının incelenmesinde, davacı (karşı davalı) tarafça davalı (karşı davacı) aleyhine açılan tapu iptal ve tescil- alacak davasının yargılaması sonucunda, asıl davanın kabulü ile davaya konu İstanbul ili Başakşehir ilçesi ... köyü ... ada ... parselin davalı adına olan tapu kaydının iptali ile, bu taşınmazın tamamı 2400 pay kabul edilerek 744/2400 payın davacı adına, kalan 1656/2400 payın davalı adına tapuya kayıt ve tesciline, karşı dava yönünden ise davanın kabulü ile,

39.740 TL'nin karşı dava tarihi olan 14.01.2012 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak karşı davacıya verilmesine dair karar verilmiş ve yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2015/4585 E. 2016/2144 sayılı kararı ile onanmasına karar verilerek 07.05.2019 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Bakırköy ... İcra Dairesi'nin ...

E. sayılı takip dosyasında 14.08.2020 tarihli icra emri ile toplam 229.887,65 TL'nin tazmini talep edilmiş ve icra emri davalı kooperatife 19.08.2020 tarihinde tebliğ edilmiştir. Depo Kararı Verilmeden İflas kararı Verildiği Yönündeki İstinaf sebebi: Diğer doğrudan iflas taleplerinde olduğu gibi ilama dayalı iflas talebinde de depo emri çıkartılmaz.

Buna karşılık, ilamlı icranın iflas yolu ile takibe çevrilmesi halinde takip ve iflasa dayanarak iflas istenmesi halinde depolarının çıkartılması gerekir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Onursal Başkanı Mahmut Bilgen, Konkordato İflas ve Yargılama Usulü, Adalet Yayınevi, 3. baskı, Ankara, bkz:643) Nitekim Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 16.05.2014 tarih 2014/880 E. 2014/3851 K. sayılı ilamında ''...

Doğrudan iflas davalarında iflas şartlarının mevcudiyetinin tespiti yeterli olup, takipli iflas yollarında olduğu gibi borcun ödenmesi için süre verilmesi ya da depo kararı çıkartılmasına gerek bulunmamaktadır. Mahkemenin davalıya borçlarını ödemesi için süre vermesi de kabul şekli itibariyle belirtilen ilkeye aykırıdır.'' Benzer nitelikte Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 05.05.2017 tarih 2016/1726 E. 2017/1361 K. sayılı ilamında ''...

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacının alacaklı bulunduğu ve talebine esas olan Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı icra takibine konu Antalya 5. İş Mahkemesi'nin 2013/88 E., 2014/597 K. sayılı ilamının henüz kesinleşmemekle birlikte davanın açılması için bu mahkeme kararının kesinleşmesine gerek bulunmadığı, takip konusu alacağın borçlu olan davalı tarafından ödenmediği, davalı temsilcinin duruşmada, borcun bir kısmını ödedikleri, geri kalan kısmı da ödeyeceklerine dair savunmasına, davacı tarafın bu savunmanın davanın uzatılmasına yönelik olduğu ve borcun tamamının ödenmediğini bildirilmesi karşısında, davalının doğrudan doğruya iflas koşullarının oluştuğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalı şirketin iflasına karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir." dair karar verilmesi nazara alındığında, mahkemece depo kararı verilmesi yönündeki istinaf sebebinin dosya kapsamına uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

İflas ödeme emri düzenlenmeden İflas kararı Verildiği Yönündeki İstinaf sebebi: Alacaklı, bazı sebeplere dayanarak ilk önce icra dairesine bir iflas takip talebinde bulunmadan ve borçlusuna bir iflas takip talebi göndermeden doğruca ticaret mahkemesinde iflas davası açabilmektedir.

İlama bağlı alacağın icra emri ile istenildiği halde ödenmemiş olması halinde, İİK 177/4 maddesi uyarınca alacaklı, borçluya doğrudan doğruya iflas davası açabilmektedir.Bu halde borçluya icra emri tebliği yeterli olup, ayrıca iflas ödeme emri tebliğine gerek bulunmamaktadır. Arabuluculuk dava şartına başvurulması yönündeki istinaf sebebi: 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununda düzenlenen İflas davasının ticari dava olduğu tartışmasızdır.

6102 sayılı TTK‘nın 5/A maddesinde düzenlenen "Dava şartı olarak arabuluculuk", "7155 sayılı" Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanununun 20. maddesi ile düzenlenmiş ve aynı yasanın 26/1-a bendi gereğince 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

TTK 5/A maddesinde "Bu Kanunun 4’üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartıdır" düzenlemesi getirilmiştir.

Diğer yandan, 07.06.2012 tarihinde kabul edilerek, 22.06.2012 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan, 6325 sayılı "Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun amaç ve kapsamının da değerlendirilmesi isabetli olacaktır. 6325 sayılı Kanunun birinci bölümünde, amaç, kapsam ve tanımlara yer verilmiştir. 1.maddenin üst başlığı “Amaç ve kapsam” dır (.1) fıkrada “Bu Kanunun amacı, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektir.

(2) Bu kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır...” düzenlenmiştir. İflas ise, bilindiği üzere TTK 5/A maddesinde ifade edilen bir miktar paranın ödenmesi veya tazminat talebi değildir.

Yasal düzenleme kapsamında, somut davada olduğu üzere alacaklı tarafından talep edilecek iflas davalarında, arabuluculuğa gitmenin dava şartı olarak kabulü mümkün değildir. Dava dilekçesi ve eklerinin usulüne uygun tebliğ edilmediği yönündeki istinaf sebebi: Dosya arasına alınan ticaret sicil kaydında, davalı kooperatifin müştereken yetkilileri olarak ..., ... ve ... belirtilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılamada 07.07.2020 tarihli duruşma zaptında davalı kooperatif yetkililerinden ...'in yerleşim yeri Türkiye'de olmadığından tebligat çıkarılmadığı belirtilmektedir.

Dosya arasına alınan tebligat parçalarının incelenmesinde temsilcilerden ... ve ...'e tebliğ yapıldığı anlaşılmakla; ilk derece mahkemesinin kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, HMK 353/1.b.1 bendi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınan 162,10 TL'nin başvuru harcının Hazineye GELİR KAYDINA,3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL'nin istinaf karar harcından, davalı tarafından yatırılan 59,30 TL'nin harcın mahsubu ile bakiye 21,40 TL'nin istinaf eden davalıdan tahsili ile Hazineye GELİR KAYDINA, 4-İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,