İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/1831 K.2022/1085

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasında düzenlenen sözleşme gereği davacı şirketin tüm yükümlülüklerini yerine getirmiş olmasına rağmen davalılar tarafından Kadıköy ... Noterliği'nin 25.02.2013 tarih ve ... no.lu ihtamamesi ile sözleşmenin haksız ve mesnetsiz olarak feshedildiğini, davalılar aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

E, sayılı dosyası ile davacının sözleşme gereği hak etmiş olduğu ücretlerin tahsili için takip başlatılmış olup davalılarca takibe haksız ve mesnetsiz olarak itiraz edildiğini, borca itirazın mesnetsiz olduğunu, taraflar sözleşme ile davacının davalılar tarafından açılan ...

AVM isimli alışveriş merkezinin bağımsız bölümlerini tek yetkili olarak kiralama işlemi yapmak ve açılıştan sonra yönetim danışmanlığı hizmeti yapmak üzere anlaştıklarını, bu sözleşmeye göre davacının sözleşmenin 3.1. maddesi gereği ön çevre analiz raporunu sözleşmenin başlamasından itibaren 15 gün içinde hazırladığını ve davalı şirket yetkililerine teslim ettiğini, sözleşmenin 3.2. ve 3.3. maddeleri gereği tüm hazırlıklarını yaptığını ve gereken sözleşme taslaklarını hazırladığını, AVM için Fatsa Belediyesi Kültür Sarayında davacı şirket yetkilisinin de katılımıyla tanıtım toplantısının 13.04.2014 tarihinde düzenlendiğini,

davalılar tarafından gönderilen ihtamamede sözleşmenin 5.2. maddesi gereği “AVM inşaat ve ortak alan dekorasyon faaliyetlerinin tamamlanmasından sonra kiralanabilir olan üzerinden ve % 70 dolulukla açılması hedeflenmektedir” taahhüdünün yerine getirilmediğinin iddia edildiğini, davalıların taahhüt olarak niteledikleri %70 oranının bir hedef olduğunu, davalıların sürekli olarak açılışı ertelemeleri ve inşaatı bitirememeleri sebebiyle davacının kiracılara karşı mahcup olduğunu ve bir çok kiracı kaybına yol açıldığını, açılışın ertelenmesinin davacıyla hiçbir ilgisi olmadığını, tamamen davalı işlemleri ile ilgili olduğunu,

davalıların açılışta % 70 hedefine ulaşılamadığı iddiasının da gerçek dışı olduğunu, söz konusu ihtarnamede devamla yönetim danışmanlığı hizmetinin yapılmadığının beyan edildiğini, yönetim danışmanlığı hizmeti olarak davacı tarafından yerine getirilmesi gereken tüm işlemlerin yapıldığını, dosyaya ibraz edilen ve edilecek olan tüm delillerden davacının titizlikle işinin yaptığının, davalılarla sürekli iletişimde olduğunun görüldüğünü, davalılarca davacıya herhangi bir ihtar gönderilmemiş olmasının dahi davacının herhangi bir kusuru olmadığını açıkça ortaya koyduğunu,

sözleşmeye göre davacı kiralama hususunda tek yetkili olmasına rağmen davalılarca ...

Danışmanlık isimli şirkete iş verildiğini, davalılar tarafından davacıya 4 ayrı makbuz karşılığında 9.085 TL tutarında ödeme yapıldığını, bunun haricinde davacının kiracılardan ...'tan (...) 27.08.2012 tarihinde 2.996,00'TL ve ...'dan (... firması) 04.12.2012 tarihinde 6.608,00 TL ödeme aldığını, ... isimli firmadan 4.956,00 TL ödeme alındığını, ancak davacının sözleşmesi feshedildiği için söz konusu firma kiralamadan vazgeçtiğinden bu bedelin firmaya iade edildiğini, bunlar dışında davacının hizmet bedeline mukabil 01.03.2013 t.li hizmet faturasına istinaden ... isimli firmadan 5.900,00 TL ve 15.11.2012 ti hizmet faturasına istinaden ...

Ltd. Şti.den 5.000,00 TL ödeme aldığını, davacının aracılığıyla, ... ATM, ... ATM, ... Döner, ..., ... (oyun alanı), ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... Salonu (görüşmelerinin davacı tarafından yapıldığını, sözleşmenin fesihten sonra imzalandığını) kiralamalarının yapıldığını, söz konusu mağazalar dışında ... isimli firmanın davacının sözleşmesi feshedildiği için kiralamadan vazgeçtiğini, bunların haricinde ...

Sinemaları ve.... mağazaları ile görüşmelere devam edilirken davacının sözleşmesinin feshedildiğini, davalılara ait ... isimli AVM'nin güncel mağaza dağılımına bakıldığında halen birkaç işyeri dışında davacı tarafından kiralama yapılan işyerleri ile devam edildiğini açıklanan nedenlerle, davalının itirazının iptali ile takibin devamına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesi ile; davacının, taraflar arasındaki sözleşme gereğince AVM'nin doluluk oranını %70'e getirme yükümlülüğü bulunduğunu, davacının bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle davalıların Kadıköy ...

Noterliği'nin 25.12.2013 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide ederek 01.03.2012 1.li sözleşmeyi feshettiklerini bildirdiklerini, davacının 118.000 TL alacağın sebebini ve neyle ispatlanacağını açıklamadığını, davacının bu alacağını kalem kalem açıklayarak bu rakama nasıl ulaştığını belirtmesi gerekliğini, taraflar arasındaki sözleşmenin iki aşamalı olduğunu, davacının birinci yükümlülüğünün AVM'deki kiralanacak bağımsız bölümlerin % 70'inin davacı tarafından tek yetkili olarak kiraya verilmesi şartını içerdiğini, davacının bu yükümlülüğünü yerine getirilememesi nedeniyle AVM'nin açılmadığını,

davalılar aleyhine oluşan bu durum karşısında davacı şirketin kiralama yapmamasından dolayı bu görevi davalının üstlendiğini ve AVM'deki dükkanların yarısını kendi imkan ve gayretleriyle kiraya verdiğini, bu durumun on üç farklı dükkandan alınan tutanaklarla sabit olduğunu, davacının yükümlülüğünü yerine getirdiğini ve kiralama yaptığını yazılı delille ispatlamak zorunda olduğunu, davacının ikinci yükümlülüğünün ise yönetim danışmanlığı olduğunu, davacının bu yükümlülüğünü de yerine getirmediğini, davacının bu hizmeti verdiğini ispatlayamadığını, açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " ... öncelikle davalıların fesih beyanlarının haklı mı yoksa haksız mı olduğunu tespit etmek akabinde ise davacının varsa alacağının tespitini yapmaktır. Kural gereği haklı nedenle feshe dayanan taraf feshin haklılığını ispat ile yükümlüdür. Bu noktada AVM'nin %70 doluluk oranı sağlanmadan açıldığını ispatla yükümlü olan taraf davalılardır.

Ancak dosya kapsamında yapılan incelemeler ve davalıların dayandıkları delillerin incelenmesi ile AVM de belirtilen doluluk oranı sağlanmaksızın açılış yapıldığına dair bir bilgi veya belgeye rastlanmamış olup davacı vekilince sunulan ve davalı şirket yetkililerinden sadır olduğu anlaşılan e-postalardan davalıların davacıya ve üçüncü kişilere AVM'nin %70 doluluk oranının sağlandığını beyan ettikleri tespit edilmiştir.

Diğer yandan Sözleşmenin 3.3 maddesinde davacı tarafa yüklenen edimlerin de yerine getirilmediğine dair dosyaya sunulan ve sözleşmenin feshine dair irade açıklamasını haklı nedenlere dayandıran bir delil bilgi veya belge bulunmamaktadır. Bu noktada davalıların sözleşmeyi fesih iradelerinin haklı nedene dayanmadığı mahkememizce tespit edilmiştir. Akabinde ise davacı şirketin varsa alacağının miktarının tespiti gerekmiştir.

Bu noktada taraflar arasındaki sözleşmede davacının hak edeceği bedeller 4.2 maddesinde izah olunmuştur.

Bu maddeye göre bir kısım kira sözleşmeleri hasılat üzerinden yüzde alınarak bir kısmı ise standart belirli ücret karşılığı yapılan kira sözleşmeleri olduğu anlaşılmış olup; yazılan tüm müzekkere cevaplar incelendiğinde, davacının davalılardan ön çalışma hizmet bedeli olarak KDV dahil 17.700,00 TL yönetim danışmanlığı hizmet bedeli olarak KDV dahil 7.964,17 TL, kiralama hizmet bedeli olarak ise 106.596,99 TL talep edebileceği tespit edilmiştir.

Toplamda ise davacı alacağı 106.596,99 TL + 7.964,17 TL + 17.700,00 TL =132.261,16 TL olarak tespit edilmiştir. Ancak itirazın iptali davalarının takip ile sıkı sıkıya bağlı davalar olması ve talep ile bağlılık kuralı gereği, takip talebinde belirtilen meblağın üzerinde hüküm kurulması mümkün değildir.

Buna bağlı olarak hali hazırda tespit edilen miktarlar davacının talebinin üzerine çıkmış olup ancak talep kadarına hükmedilmesi gerekecektir. " gerekçesi ile davanın kabulü ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takibine yapılan itirazın 118.000,00 TL asıl alacak üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden aynen devamına, davacı lehine hükmedilen tutarın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalılar vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde.

Mahkeme gerekçesinde, e-postaların, şirket yetililerinden sadır olduğu kabul edilmiş ise de nasıl ve ne şekilde kabul edildiği açıklamadığı, e-postaları gönderen kişinin şirketin yetkilisi olup olmadığını, yetkilisi ise bu yetkinin neleri kapsayıp neleri kapsamadığını açıklamadan ve bununla ilgili bilgi ve belgeleri dosyaya getirtmeden, davacı ve 3.kişilere gönderilen e-postaların şirket yetkilisi tarafından gönderildiğinin kabulü doğru olmadığını, mahkemenin yanlış olarak saptadığı hususlardan biri de taraflar arasındaki ödemelere ilişkin kayıt ve belgelerin,

defterin yapılan ödemelerin yapılmışsa ödemelerin neye dair yapılıp yapılmadığının incelemesi gerektiği halde bunu araştırmadan hüküm kurulması hatalı olduğunu, davacının davadaki istemi; kendisine ödenmeyen bakiye kiralama ve danışmanlık ücretlerinin tahsili yönünde olup davacı yanın dosyada mübrez 12.02.2013 tarihli davalılara gönderdiği hesap mutabakatı başlıklı e-postada davalılardan 81.278 TL aldığını ikrar ettiği görüldüğünü, söz konusu ödemeyi davacının ...

Bankası hesap numarasına davalı tarafça gönderilen banka havale dekontunu işbu dosyamıza daha evvelinde sunduğumuzu ve ilgili mail yazışmaları ile de davacının elden teslim aldığını belirttiği kira bedellerinin ispatını da bizzat kiracı işyeri sahiplerinin ifade ve beyanları mahkemeye muhabere aracılığıyla sunulduğunu, bilirkişi raporunda da görüleceği üzere avm açılışında 26 adet işyerinden sadece 14 tanesi faaliyette olup kiralanan mağaza sayısının AVM mağaza kapasitesine oranı %53 olup çok açık bir şekilde %70 olan sözleşme şartı sağlanamadığını,

davacı taraf sözleşmedeki yükümlülüğünü yerine getiremediğinden bu görevi müvekkili üstlendiğini, nitekim bu hususta 13 farklı dükkandan alınan tutanakları dosyaya sunduklarını, davacının yönetim danışmanlığı hizmetlerini de yerine getirmediğini, bu nedenle müvekkili tarafından sözleşmenin geçerli ve haklı nedenle feshedildiğinden ve verildiği iddia olunan hizmetin somut deliller ile ispatlanamadığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; kararın hüküm kısmında bulunan 3 numaralı maddede belirtilen yargılama giderleri kalemleri toplamı 12.162,4 TL olmasına rağmen mahkeme ilamında sehven 1.128,35TL olarak yazıldığı,

tarafımızca yargılama kalemlerinde mi yoksa miktarların toplamında mı yanılgıya düşüldüğü anlaşılamadığından bu hususta mahkemeden tavzih talebinde bulunduklarını ancak mahkemece bu hususun istinaf aşamasında değerlendirilebileceği gerekçesiyle talebin reddedildiğini belirterek gerekçeli kararının hüküm kısmında bulunan 3 numaralı madde de belirtilen yargılama giderlerine ilişkin hükmün düzeltilerek, ilamın geri kalan kısmının aynen onanarak kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde. Dava hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacının, davaya konu sözleşmeye istinaden 118.000,00 TL asıl alacağın tahsili için takip başlattığı, davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Dosya kapsamına göre; taraflar arasında 01/03/2012 tarihli AVM Kiralama Hizmet Sözleşmesinin düzenlendiği, sözleşmenin 01/03/2012 tarihinden itibaren yürürlülük kazanacağı ve bahsi geçen tüm alanların kira sözleşmelerin imzalanmasına kadar ve /veya (hangisi uzun sürerse) açılış sonrası 18 ay süresince geçerli olacağı kararlaştırıldığı, sözleşmedeki edimlerin yerine getirilmediği gerekçesi ile davalılarca, Kadıköy ...

Noterliği'nin 25/02/2013 tarihli ihtarnamesi ile sözleşmenin feshedildiği görülmüştür.

Davalıların fesih nedeni olarak gösterdikleri, davacının yükümlülüğüne ilişkin sözleşmenin 5.2 maddesi, "AVM inşaat ve ortak alan dekorasyon faaliyetlerinin tamamlanmasından sonra kiralanabilir alan üzerinden %70 dolulukla açılması hedeflenmektedir. "ve yönetim danışmanlığı hizmetlerini düzenleyen sözleşmenin 4.3 maddesi " AVM açılışı öncesinden başlamak üzere ayda en az bir kez ziyaret ederek; a.

AVM açılış öncesi gerekli olan yönetim organizasyonun kurulması ve personel seçimi, yerleştirilmesi, b. Hizmet tedarikçilerinin seçimi ve görevlendirilmesi, c. Çalışma standartlarının belirlenmesi, D. periyodik denetim hizmetleri ile tek yetkili olarak AVM organizasyonunun sevk ve idaresi " şeklinde kararlaştırılmıştır. Davacının, hizmet bedeli alacağı sözleşmenin 4. Maddesinde düzenlenmiş olup anılan sözleşmeye göre davacının alacaklarının.

Ön çalışma hizmet bedeli olarak 15.000 TL +KDV, Kiralama hizmet bedeli olarak imzalanan her kira sözleşmesi için bir defaya mahsus olmak üzere bir yıllık kira bedelinin % 15'i + KDV, hasılat kiraları için ise ilk 2 aylık kira bedeli + KDV, Yönetim danışmanlığı hizmet bedeli olarak da açılıştan 1 ay önce başlamak üzere aylık 2.500 TL + KDV olduğu belirtilmiştir.

Davalılar, sözleşme ile hedeflenen % 70 oranında doluluğun gerçekleşmediğinden ve davacının yönetim danışmanlığı hizmetinin yerine getirilmediğinden bahisle sözleşmeyi tek taraflı feshetmiş ise de sözleşmeye konu AVM'nin davacıdan kaynaklanmayan nedenlerle bir kaç kez ertelendikten sonra AVM açıldıktan sonra davacı ile yapılan sözleşme feshedildiği, davacının öncesinde görüştüğü iş yeri sahiplerinin bir kısmının kiralamaktan vazgeçtikleri anlaşılmıştır.

Öte yandan davalı, söz konusu bir kısım kira sözleşmelerin yapılmasında davalının verdiği hizmet olmadığını, davalının kendi imkanları ile sözleşmelerin imzalandığını iddia etmiş ise de sözleşme ile davacıya AVM bünyesinde bulunan bağımsız bölümlerin ve ortak alanların kiracılara, kiralama danışmanlığı konusunda tek yetki verildiği, aksinin davalı tarafça ispatlanamadığı gibi AVM'nin açılışından önce sözleşme ile hedeflenen doluluğa ulaşılamadığı konusu da davalı tarafça ispatlanamamıştır.

Kaldı ki, taraflarca yapılan e-posta yazışmalarından davalıların, davacıya ve üçüncü kişilere AVM'nin %70 doluluk oranının sağlandığını beyan ettikleri görülmüştür.

Her ne kadar davalılar vekili, e-postaları gönderen kişinin şirketin yetkilisi olmadığını iddia etmiş ise de, taraflar arasındaki hizmet ilişkisi kapsamında bir klasörden oluşan çok fazla sayıda yazışmalar olduğu, AVM'nin %70 doluluk oranının sağlandığına ilişkin beyanından davalı şirkete ait aynı mail üzerinden gönderildiği, kaldı ki aynı hesaba kendisine gönderilen bir takım yazışmaları kabul ettiği görülmüştür.

Diğer yandan davacının yönetim danışmanlığı hizmetinin yerine getirmediği iddia edilmiş ise de dosyaya belgeler incelindiğinde davacının sözleşmenin 3.3 maddesinde kararlaştırılan edimlerini yerine getirdiği görüldüğü gibi sözleşmenin feshinden önce hangi yükümlülüklerin eksik yada ayıplı yapıldığı konusunda davalıların herhangi bir ihtarı yada uyarısı bulunmamaktadır.

Bu itibarla sözleşmenin feshedildiği tarih itibariyle davacının sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getirdiği kabulü ile hizmet bedeli alacağının hesaplanması gerekmektedir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda dosyaya sunulan kira sözleşmeleri ve mahkemeye bildirilen kira bedelleri uyarınca davacının hizmet alacağı hesaplanmış ise de tarafların ticari defter ve kayıtları incelenmediği, davalının iddia ettiği gibi davacıya ödemeler yapılıp yapılmadığı konusunda bir araştırma yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla tarafların ticari defterleri ile dosyaya sunulan kayıt ve belgeler varsa hesap mutabakatları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verilmesi hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan bu aşamada davacı vekilinin istinaf başvurusu incelenmeksizin davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusu bu aşamada incelenmeksizin, davalı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE, -Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ İLE, 2-İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2014/854 Esas, 2021/960 Karar sayılı ve 28/09/2021 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İadesine, 4-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve karar harcının istemi halinde iadesine,