İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/281 K.2024/423

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında yazılım bakım ve destek sözleşmeleri akdedildiğini, davalı taraf, Beşiktaş ... Noterliği'nin 30/07/2018 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile "şirketinizin 26/02/2018 tarihinde ... Tic.

A.Ş. tarafından satın alındığını, satın alınma tarihinden itibaren hizmet ya da lisansların alınmadığı ve kullanılmadığı, düzenlenen faturalarda hangi hizmet ve lisansların hangi sözleşmeye istinaden düzenlendiğinin anlaşılmadığını ve düzenlenen faturaların kabul edilmeyeceğini" davacı şirkete bildirdiğini, sözleşmelerin tek taraflı olarak feshettiklerini, akdedilen sözleşmelerin davalı tarafça tek taraflı feshi için gerekli şartların sözleşmenin 8. maddesinde Sözleşme Süresi ve Sona Erdirme başlığı altında belirtildiğini,

bu madde uyarınca sözleşmenin bitim tarihleri ve davalı tarafın erken fesih irade nedeniyle ödemekle yükümlü olduğu cezai şart bedelleri olduğunu, ceza şart tutarı olan 6.011,22-USD ve 1.839,56-EUR'un taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin 8. maddesinin 1. bendi uyarınca davalı tarafça davacıya ödenmesi gerektiğini belirtilerek, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla sözleşmelerde hüküm altına alınan cezai şart tutarları olan 6.011,22-USD ve 1.839,56-EUR'nun TCMB tarafından döviz mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte advalıdan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ile dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ... faaliyetlerine devam etmekte iken tüm aktif ve pasifiyle birlikte davalı ... devrolduğunu, bu nedenle davada infisah olan ... husumet yönetilmesinin mümkün olmadığını, husumet yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmesini, davacının delillerini somutlaştırılması gerektiğini, huzurdaki davada yazılı yargılama usulünün benimsenmesi gerektiğini, müvekkili şirket ... satın aldığı tarihten itibaren işletmiş olduğu restoranlardaki yazılım bakım ve desteğe ilişkin ürün ve hizmetleri davacı ...'den satın almadığını, hiçbir surette ... tarafından sunulan ürün ve hizmetleri kullanmadığını,

bu nedenle dahi herhangi bir bedel ödeme yükümlülüğü bulunmadığını, huzurdaki dava ispattan yoksun olduğunu, davacının kötü niyetli olduğunu ve davanın esastan reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... Tüm deliller toplandıktan sonra, bilirkişiler tarafından hazırlanan 11/10/2019 tarihli bilirkişi heyeti raporunda "... davacı ile davalının devraldığı ... arasında "..." numaralı "yazılım, bakı ve destek sözleşmeleri"nin kurulduğu, sözleşmelerin karma nitelikli isimsiz sözlemeler olduğu, sözleşmelerde ... "müşteri" olarak anıldığı, davalı ... devraldıktan sonra davacı ile kurulmuş davaya konu edilen sözleşmeleri davacıya Beşiktaş ...

Noterliğinden 30/07/2018 tarihinde gönderdiği ihtarname ile feshettiği.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen E. 2011/11-693, K 2012/8, T.22/02/2012"...irade özerkliğinin bir sonucu olarak haklı bir sebep olmadan da tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir irade beyanıyla kullanılabilen fesih hakkına engel olunamayacağı benimsenmiştir." şeklinde karara göre davalının, davaya konu edilen sözleşmeleri geçerli olarak feshettiği, davacının 2018 yılına ait yukarıda listelenen ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutuldukları anlaşılmakla delil kabiliyetlerinin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu,

davalının 2018 yılına ait yukarıda listelenen ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutuldukları anlaşılmakla delil kabiliyetlerinin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, Sayın Mahkemenin belirlediği uyuşmazlık noktası olarak ceza koşulu (cezai şart) yönünden inceleme yapıldığında: TBK m. 202/I hükmü gereğince ... Tic. A.Ş., devralındığı ... davacı ile akdettiği sözleşmelerden doğan borçtan sorumlu olduğu, ... Tic.

A.Ş., ... satın alması ile 03/08/2018 tescil tarihi itibariyle birleşmenin gerçekleştiği, bu hususun Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 09/0/2018 tarihli, 9639 sayılı nüshasının 512. Sayfasında ilan edildiği, sözleşmelerin 8.1. hükmünde sözleşme taraflarının TBK m. 179/son hükmü gereğince: "dönme cezası" olarak anılan ceza koşulu (cezai şart) türünü kararlaştırdıkları anlaşılmakla, ... Tic.

A.Ş.'nin sözleşmeyi bildirim süresine uymaksızın feshetmesi sebebiyle (aylık bedelin bazı aylar için USD, bazı aylar için ise EURO olarak ödenmesi kararlaştırıldığından): USD olarak tahakkuk eden 6.255,62-USD'lik ceza koşulundan (cezai şart) sözleşmenin 8.1. maddesine göre %5 oranında indirim yapıldığında 312,78USD'nin mahsup edilmesi ile davacının 5.942,84-USD talep edebileceği, bununla birlikte ayrıca EURO olarak tahakkuk eden 1.936,38-EURO'luk ceza koşulundan (cezai şarttan) sözleşmenin 8.1. maddesine göre %5 oranında indirim yapıldığında 96,82-EURO'nun masup edilmesi ile davacının 1.839,56-EURO talep edebileecği,

davacının temerrüt tarihi olan 28/08/2018 tarihinden dava tarihine kadar yukarıda hesaplanan 5.942,84-USD ve 1.839,56-EURO ceza koşulu alacağına 7,16-USD ve 0,44-EURO işlemiş faizin işletilebileceği, işlemiş faizin Sayın mahkemeninin takdirinde olduğu,

yukarıda belirtilen Yargıtay kararına göre, 20/09/2018 dava tarihi itibariyle fiili olarak 1 yıllık USD mevduata uygulanan azami yıllık faiz oranının %2,00 olduğu görüldüğünden davacının belirlenen 5.942,84-USD alacağına adva tairhinden itibaren yıllık %2,00 oranında döviz faizi yürütülebileceği, 20/09/2018 dava tarihi itibariyle fiili olarak 1 yıllık EURO mevduata uygulanan azami yıllık faiz oraının %0,40 olduğu görüldüğünden davacının belirlenen 1.839,56-EURO alacağına dava tarihinden itibaren yıllık %0,40 oranında döviz faizi yürütülebileceği faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği,

davacının icra inkar tazminatı talebinin takdirinin ise Sayın Mahkemeye ait olduğu, TBK m. 99/II hükmü uyarınca sözleşmelerde USD veya EURO üzerinden ödeme yapılması kararlaştırıldığından alacaklı davacının sözleşmelerde kararlaştırılan "ülke parası dışında bir para birimi" üzerinden talepte bulunabileceği..." sonuç ve mütalaa ettikleri .... mahkememizde de,davacı ile davalı taraflar arasında dokuz adet yazılım ve bakım sözleşmesi imzalandığı ve davalı yanca sözleşmelerin tek taraflı olarak fesih edildiği konusunda ihtilaf bulunmadığı, ihtilafın feshin süresinde olup olmadığı noktasında toplandığı,

davalı şirket tarafından, devir tarihinden sonra, davacı yana, sözleşmelerin feshine ilişkin süresinde yazılı bir ihtarname gönderilmediği, Beşiktaş ...Noterliği’nin 3007/2018 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı yanca gönderilen faturaların iade edildiği ihtarname ile sözleşmelerin, sonlandırıldığının bildirildiğinin görüldüğü, tacir olan davalının basiretli davranma yükümlülüğü bulunduğu, sözleşmelerin, 8.1. maddesinde belirtilen bildirim sürelerine riayet edilmeksizin fesih edildiği, davacının sözleşmelerde belirtilen cezai şart koşulunu, TBK 179/3, 99/2.

Maddeleri gereğince, sözleşme bedelleri üzerinden talep edebileceği kanaati oluştuğundan, davacının davasının kabulü ile, 6.011,22-USD. ve 1.839,56-EUR.’nin, 20/09/2018, dava tarihinden itibaren fiili ödeme tarihine kadar, 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi gereğince USD ve EUR cinsinden 1 yıl vadeli mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanmak suretiyle, davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine," dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davacının sunduğu cevaba cevap dilekçesinin iddiayı genişletme yasağı kapsamında değerlendirmesi gerektiği, davacı tarafından husumetin tüzel kişiliği sona eren şirkete yöneltildiği dolayısı ile davanın husumet yokluğu nedeniyle reddinin gerektiği, davacı tarafından ticari defter kayıtların delil olarak gösterilmediği,

bu nedenle ticari defterler üzerinde inceleme yapılmasının usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiği, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkındaki Kanun uyarınca döviz cinsinden alacak talebinde bulunulamayacağı, davacı tarafından iddiaların açık bir şekilde ortaya konmadığı ve delillerle ispatlanamadığı, dava konusu sözleşmelerin başlangıç ve bitiş tarihlerinin tevsik edilemediği, davalının fesih iradesi ve fesih bildirim tarihinin ortaya konamadığı, ihtarnamede sözleşmenin feshedildiği yönünde iradeyi ortaya koyan herhangi bir ibarenin yer almadığı, fatura iadesinin fesih ihbarnamesi olarak gösterilmeye çalışıldığı,

fesih iradesinin davacıya 20.04.2018 tarihinde yazılı olarak bildirildiği, davacının herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığı ve kötü niyetli olarak davanın açıldığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesini talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde. Taraflar arasında "..." numaralı yazılım bakım ve destek sözleşmelerinin davalı tarafça erken feshi nedeniyle sözleşmelerin 8. maddesinde yer alan cezai şart bedelinin tahsili talep edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin, 8.1.maddesi'nde "Bu sözleşme kullanım hakkı satın alınmış lisansların MÜŞTERİ talebi ile üretici firma tarafından üretildiği ve destek bakımın açıldığı tarihte başlar. Bu tarihten itibaren 1 (bir) yıl yürürlükte kalır.

Taraflardan herhangi bir sözleşmenin bitim tarihinden 45 (kırk beş) gün önce yazılı fesih ihbarında bulunmadığı takdirde sözleşme otomatik olarak sözleşme bitim tarihinden itibaren birer yıllık sürelerle uzar, MÜŞTERİ, sözleşmeyi bildirim süresine uymadan süresinden önce feshederse, sözleşme dönemi sonuna kadar olan aylık bedelleri peşin olarak ödemek zorundadır.

MÜŞTERİ hizmet verilmediği gerekçesi ile bu bedeli öemekten kaçınamaz, Ancak, bu bedellerden işbu sözleşmenin 7.4 bendine paralel şekilde reeskont edilerek bulunacak yeni bedel üzerinden ayrıca %5 indirim yapılacaktır." ve 8.3.maddesi "Müşteri aşağıdaki hallerde sözleşmeyi tek taraflı olarak ve haklı nedenle feshetme hakkına sahiptir. ... sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerine uymaması ve MÜŞTERİ'nin yapacağı yazılı uyarıya rağmen 15 gün içinde aykırılıklarının ... tarafından giderilmemiş olması durumunda,

MÜŞTERİ'nin destek verilen yazılımı kullandığı iş yerinin kapatması halinde MÜŞTERİ'nin bu hususu belgeleri ile ... bildirmesi şartı ile bildirim tarihinden itibaren (sadece kapattığı iş yeri ile ilgili destek bakımı kapsamak üzere) sözleşmeyi fesih hakkı vardır. ... acze düşmesi, konkordato ilan etmesi veya iflasına karar verilmesi halinde." belirtilmektedir. Davalı tarafından, davacıya, Beşiktaş ...

Noterliği’nin 30/07/2018 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi'nde '' ...Muhatap tarafından düzenlenen iş bu e-faturaların içeriği fiili ve hukuki temelden yoksundur .Şöyle ki; müvekkilimiz şirket 28.02.2018 tarihinde ... A.Ş. Tarafından satın alınmıştır. Gerçekleşen bu satın alma işlemi hakkında sizleri bilgilendirmiş olmamıza rağmen, şirketimiz tarafından ekteki e-faturalar mesnetsiz bir şekilde düzenlenmiştir.

Müvekkilimin şirket reklam üssü tarafından satın alındığı tarihten itibaren tanzim ve keşide etmiş olduğunuz e-faturalarda belirtilen hizmet ya da lisanslar tarafımızdan alınmamış ve/veya kullanılmamıştır. Bundan başka e-faturalar üzerinde yazan hangi hizmet ve nüshasının hangi sözleşmeye istinaden düzenlenmiş olduğu da anlaşılamamıştır.Bu kapsamda size muhatap tarafından tanzim edilen iş bu e-faturalara tüm muhteviyatıyla birlikte itiraz ederiz.

Müvekkilimin şirket ekte yer alan e-faturalardaki tutarda borcu olmadığı gibi, söz konusu faturaların bedelini ödemek gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Tek taraflı olarak düzenlediğiniz dayanağı belli olmayan e faturaların hukuken kabulü mümkün değildir.

Yukarıda belirtilen hususlar ve dermeyan hakkı tarafımızdan saklı tutulan tüm nedenlerle; müvekkilimin şirketin fazlaya ilişkin sair tüm talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla;Size muhatap tarafından düzenlenen ekteki e-faturalarda talep edilen borca, tüm muhteviyatına, bedee, sair her türlü içerisine ve dayanaksız işbu faturalara Türk Ticaret Kanunu'nun 21/2 maddesi gereğince yasal süresi içinde İTİRAZ etmekle siz muhataba işbu ihtarnamenin ekinde e-faturaları İADE ettiğimizi ihtaren bildiririz'' belirtilmiş olup ihtarname ekinde 04.07.2018 tarihli 4 adet fatura yer almaktadır.

Beşiktaş ... Noterliği'nin 10.08.2018 tarih ve ... sayılı ihtarnamesi ile davacı taraf cezai şart tutarı olan 6.011,22 USD ve 1.839,56 Euro'nun taraflar arasında düzenlenen sözleşmelerin 8. maddesi uyarınca ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 iş günü içerisinde ödenmesini talep etmiş olup, işbu ihtarnameye yönelik davalı tarafça Beşiktaş ....

Noterliği'nin 29.08.2018 tarih ve ... yevmiye sayılı cevabi ihtarnamesinde cezai şart bedelini ödemekle yükümlü olmadıklarını belirtmişlerdir. Dosya kapsamında düzenlenen kök ve ek bilirkişi heyet raporlarında davacının haklılık durum ve oranına ilişkin tespitler yapılarak alacak miktarı hesaplanmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne dair karar verilmiş olup davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.Sunulan istinaf sebeplerinin incelenmesi:-Husumet itirazı: Sıfat (husumet) davanın esasına yani maddi hukuka ilişkin bir kavram olup dava konusu talep bakımından kimin hak sahibi, kimin yükümlü olduğunu ifade eder.

Davada davacı ve davalı olarak yer almakla taraf olarak gösterilenlerin maddi hukuk bakımından gerçekten bu niteliği taşıyıp taşımamaları tümüyle birbirinden farklı kavramlardır. Sıfat, tarafın bir özelliği olmadığı gibi usule ilişkin bir kavram da değildir. Aksine sıfat, davanın taraflarının ihtilaflı maddi hukuk ilişkisinin gerçek süjesi olup olmadığı ile ilgilidir (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof.Dr. Muhammet Özekes, Doç.

Dr. Hülya Taş Korkmaz, Doç. Dr. Mine Akkan, C.I, s.607). Sıfat, nihai karar verildiğinde, davanın haklı veya haksız olduğunu ifade eder.

Dava takip yetkisi ve sıfatın davadaki durumunu belirtmek bakımından, davanın yürütülmesi ve karara ulaşmasındaki sürecin dava takip yetkisini, bu sürecin sonunda maddi hukuka yönelik sonucun ise sıfatı karşıladığı söylenebilir (Pekcanıtez Usul, C.I, s.612) Bir subjektif hak kendisinden davalı olarak istenebilecek olan kişi, o hakka uymakla yükümlü (borçlu) olan kişidir (davalı sıfatı, pasif husumet).

Mesela, bir alacak davasında davalı olma sıfatı, o alacağın borçlusuna aittir. Alacak davası o alacağın borçlusundan başka bir (üçüncü) kişiye karşı açılırsa, (dava konusu alacağın mevcut olmadığından dolayı değil) davalının davalı (borçlu) sıfatına sahip olmadığından (sıfat yokluğundan, husumetten) dolayı reddedilir (Medeni Usul Hukuku El Kitabı, Prof. Dr. Baki Kuru, Av. Burak Aydın, C.I, s.332).Yukarıda belirtilen sözleşmeler nedeniyle açılan davada husumetin ....

A.Ş.'ye yöneltildiği ve davalı vekili tarafından sunulan istinaf yasa yolu başvuru dilekçesinde öncelikle davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK'nin 124. maddesinde bir davada taraf değişikliğinin ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkün olduğu belirtilmiş ise de aynı maddenin 3. fıkrasında maddi hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebinin karşı tarafın rızası olmaksızın hakim tarafından kabul edileceği, yine aynı maddenin 4. fıkrasında da dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hakimin karşın tarafın rızası aranmaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebileceği belirtilmiştir.

Somut davada, maddi tazminata konu edilen yazılım bakım ve destek sözleşmeleri davacı ile ... A.Ş. arasında düzenlenmiş ise de. 9639 sayılı 09.08.2018 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ilanı ile .... A.Ş.'nin ticaret sicilinden terkininin gerçekleştiği, 9544 sayılı 26.03.2018 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ilanında ... A.Ş.'nin tüm hisselerinin ... A.Ş.'ye devredildiği tespit edilmiştir.

Bu haliyle, mahkemece yapılan yargılamada 28.03.2019 tarihli inceleme tutanağının 4. madde ile ''Davacının taraf değişikliği talebinin HMK.124/3. Maddesi gereğince kabulü ile, dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen ve UYAP’ta kaydı bulunan ... A.Ş.,’nin davalı kaydının silinerek, ... Tic. A.Ş.’nin davalı olarak UYAP’a dercine,'' dair ara kararının yasa maddeleri nazara alındığında dosya kapsamına uygun olduğuna karar vermek gerekmiştir.

İş bu nedenle davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi yönündeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. -Fesih iradesi ve fesih bildirimi bulunmadığı yönündeki itiraz: Cezai şart 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda 158-161. maddelerinde düzenlenmiş olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 179-182. maddelerinde ise "ceza koşulu" ismini almıştır.

Cezai şart borçlunun asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlali ile doğabilecek olan fer'i bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararını ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etmek imkanını bulacaktır.

Zira cezai şart borcun ihlali halinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminattır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 341-343).6098 sayılı TBK'nin 179/1 hükmüne göre.

"Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir". Borçlu, borca uygun hareketle yükümlü olup, bu hükme göre taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesini ya da ceza koşulunu ödenmesini kararlaştırmış olabilirler ancak bu durumda seçim hakkı alacaklıya tanınmıştır.

Alacaklı borcun aynen ifasını talep edebileceği gibi bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini de talep edebilir. 6098 sayılı TBK'nin 179/2 hükmüne göre.

"Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir." Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir.6098 sayılı TBK'nin 179/3 hükmüne göre.

"Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır." Burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Yani ceza koşulu ifanın yerini aldığı için borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir.

Cezai şart ile borçlunun kusuru ve alacaklının zararı arasındaki ilişki ise TBK'nin 180.maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre cezai şartın ödenmesi alacaklının zarar görüp görmediğine ve zararının miktarına bağlı değildir. Ayrıca borçlunun kusurlu olduğunun alacaklı tarafından ispat edilmesine de gerek bulunmamaktadır.Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8. maddesinde yer alan cezai şart, TBK 179/3. maddesinde düzenlenen cezai şarttır.

Bu durumda TBK m. 179/3 maddesinde belirtilen cezai şartın koşullarının somut davada gerçekleşip/gerçekleşmediğinin üzerinde durulması gerekmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere davalı tarafından, davacıya, Beşiktaş ... Noterliği’nin 30/07/2018 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamede açıkça sözleşmenin feshedildiği yönünde bir ibare yer almamaktadır.

Ancak bilindiği üzere; fesih iradesinin varlığı için açıkça ''feshediyorum'' şeklinde bir belirtmeye de gerek bulunmamaktadır. Bu durumda ihtarnamede belirtilen ibareler incelenerek fesih iradesinin varlığı üzerinde durulmalıdır. Bilindiği üzere, ileriye dönük fesih, sözleşme ilişkisini geleceğe etkili olarak sona erdiren sebeplerden biridir.

Yani fesih iradesi,sözleşme ilişkisini sona erdirmeye,ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir haktır.Hüküm ve sonuçlarını muhatabın hakimiyet alanına ulaştığı anda geleceğe etkili olarak meydana getirir.Tek taraflı, varması gerekli bir irade beyanı ile kullanılır. Şarta tabi tutulamaz ve geri alınamazlar.

(F.Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler cilt 2,syf 1247)''...fesih iradesinin varlığı için,açıkça “Feshediyorum” gibi kelimelerin kullanılmasının gerekli olmadığı,ihtarnamede de belirtildiği üzere, verdiği şeyi geri istemesinin dahi fesih iradesi yerine geçeceği benimsenmiştir.Davalı da ihtarnamede sözleşme gereği taşınmazına teminat olarak konulan ipoteğin kaldırılmasını istemekle ve açıkça da “…Bundan böyle aktif ve pasif olarak hiçbir şekilde tüp bayiliği yapmayacağımdan bayiliğimin feshedilerek…” beyanında bulunmakla,yine aynı gün 21.6.2005 tarihinde Meram Vergi Dairesine başvurarak mükellefiyeti terk iradesini bildirdiğinden,

taraflar arasındaki sözleşmenin ilk olarak davalı bayi Hasan Yılmaz tarafından sona erdirildiği anlaşılmıştır.'' (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.2010 tarih ve 2010/19-38 E. 2010/69 K.)Fatura ticari işlerde en çok kullanılan vesikalardan birisidir; fatura; bir taraftan vergi mükelleflerinin kayıtlarını tevsikine, başka bir deyişle gelir ve giderlerini ispatlamaya ve bu şekilde vergi matrahının tespitine, diğer taraftan fatura düzenlemenin sebebi olan akdi ilişkinin icrasının tevsikine yarayan bir vesikadır.

Faturanın, ticaret hayatında önemli bir rol oynadığı söylenebilir. TTK'de fatura tanımı yapılmamıştır, ancak faturanın VUK m. 229'de tanımı yapılmıştır. Buna göre, fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya iş yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır.(bkz.

Doç.Dr Levent Börü, İlker Koçyiğit, Ticari Dava, s:2011-2013) Uyuşmazlığa konu davada, 30/07/2018 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamede, davacı tarafça düzenlenen 4 adet faturalara itiraz edildiği ve ödenmeyeceği belirtilmekle, bu ibarelerin sözleşmenin feshi anlamı taşımayacağı açıktır.

Yukarıda da belirtilmiş olduğu üzere, fatura ticari ilişkide müşteriye verilen vesika olup, tek başına fatura düzenlenmesi bir ilişkinin varlığını ispat etmeye yeterli olmadığı gibi, fatura iade edilmesi de sözleşmenin feshedildiği anlamını taşımaya yeterli değildir. İş bu nedenle mahkemece yapılan yargılama sonucunda ''... Beşiktaş ...

Noterliği’nin 3007/2018 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı yanca gönderilen faturaların iade edildiği ihtarname ile sözleşmelerin, sonlandırıldığının bildirildiğinin görüldüğü, tacir olan davalının basiretli davranma yükümlülüğü bulunduğu, sözleşmelerin, 8.1. maddesinde belirtilen bildirim sürelerine riayet edilmeksizin fesih edildiği,'' yönündeki tespitin dosya kapsamına uygun olmadığına dair karar vermek gerekmiştir.

Her ne kadar davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde sözleşmelerin davacı tarafından iddia edilen aksine 30/07/2018 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarname ile değil, ihtarnameden çok daha önce feshedildiği belirtilmiş ise de, sözleşmenin hangi tarihte feshedildiği uyuşmazlık konusu olmadığından bu konuda inceleme yapılmamıştır.

Zira, uyuşmazlığa konu davada 30/07/2018 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarname ile taraflar arasındaki sözleşmelerin feshedilip/ feshedilmediği ve davacının cezai şart alacağına hak kazanıp/kazanmadığı incelenmiştir.

Yukarıdaki bilgiler ışığında, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek, davalı tarafça davacıya gönderilen 30/07/2018 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamenin fesih iradesi taşımadığı ve bu nedenle taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 8. maddesinde ''sözleşme süresi ve sona erdirme'' başlığı altında yer alan ''sözleşmenin süresi'' maddesine aykırı davranılmadığı ve bu nedenle davacının cezai şart talep hakkının bulunmadığı anlaşılmakla, davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.

HMK'nin 353/(1)-b-2 maddesinde, "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ..." duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı avukatının istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile, 6100 Sayılı HMK'nin 353/(1)-b-2. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile.

İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2018/821 Esas, 2020/672 Karar sayılı ve 03/11/2020 tarihli kararının HMK'nin 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak;2-Davanın REDDİNE,3-İlk Derece Mahkemesi Yönünden: a-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcının, davacı tarafından yatırılan 879,45 TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 451,85 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davacı tarafa iadesine,b-Davacı tarafça sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

c-Davalı tarafından sarf edilen 11,60 TL vekalet harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,ç-Yatırılan gider avansından artan kısmın HMK. 333. maddesi gereğince karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine, d-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Dairemiz karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap ve takdir edilen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

4-İstinaf Yönünden: a-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafından yatırılan başvuru harcının hazineye GELİR KAYDINA,b-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcının, davalı tarafından yatırılan 879,45 TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 451,85 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davalı tarafa iadesine,c-Davalı tarafça sarf edilen 148,60 TL başvuru -427,60 TL karar ve ilam harcı -32,50 TL posta masrafı olmak üzere toplam 608,70 TL harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,ç-Yatırılan gider avansından artan kısmın HMK.