İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/537 K.2021/1086

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Davacılardan ... Şti. nin, Pendik Vergi Dairesinde ... sicil no ile, İstanbul Ticaret Sicil müdürlüğünde ... no ile kayıtlı olup, ... Mahallesi ... Cad. ... Apt. No:...

Pendik/İSTANBUL adresinde bulunduğunu, 2019 yılında kurulan şirketin Sabiha Gökçen Havalimanında ... ve ... franchise markalarıyla iki ayrı yerde kafe restoran işletmeciliği yaptığını ve şirketin sermayesinin 50.000,00 TL. olup 12.500,00 TL'lik kısmının şirket tescilinden önce ödendiğini, Davacılardan ... Şti. nin, Pendik Vergi Dairesinde ... sicil no ile, İstanbul Ticaret Sicil müdürlüğünde ... no ile kayıtlı olup, ... Mahallesi ... Cad. ... Apt. No:...

Pendik/İSTANBUL adresinde bulunduğunu, 2019 yılında kurulan şirketin Sabiha Gökçen Havalimanında ... franchise markasıyla kafe restoran işletmeciliği yaptığını ve şirketin sermayesinin 50.000,00 TL. olup 12.500,00 TL'lik kısmının şirket tescilinden önce ödendiğini, Davacıların, gerek yurt içi gerekse yurtdışı uçuşlarda yolcu ve yük taşımada ülkemizin en büyük ikinci uluslararası havalimanı olan Sabiha Gökçen havalimanında ... ve ... markalarıyla franchise işletme konseptinde giden yolcu kısmında ve en görünür yerde kafe restoran işleten GRUP şirketleri olduğunu,

küresel Covid - 19 salgınının yayılmasını önlemek amacıyla havalimanı işletmesi ve kamu otoritelerince alınan tedbirler sonucu tüm uçuşlar ile kafe ve restoran faaliyetlerinin geçici olarak durdurulmasına bağlı olarak nakit akışlarının bozulduğunu ve borçlarını ödeyemez hale geldiklerini,

müvekkili şirketlerin franschise vereni Covid 19 salgının başlamasıyla 2020 Mart ayı ödemelerini aksatan şirketlerin franchise sözleşmelerini derhal feshettiğini ve çekişmeli hak ve alacakları için dava açarak müvekkili şirketler tarafından keşide edilen şirket ortaklarının görünürde kefili olduğu teminat verilen bonolara dayanarak icra işlemleri başlatıldığını, müvekkili şirketlerin kira ve aidat borçları nedeniyle yüksek nakit akışı olan değerli işyerlerini kiralayan havalimanı işletmesinin başlatacağı tahliye talepli takipler nedeniyle cebren tahliye riski ile karşı karşıya kaldığını,

şirketlerin çok yüksek faiz oranlarını ödemeyi göze almasına rağmen, havalimanında bulunan kafe restoran işletmelerine daralan likidite ortamında fonlama yaratmakta ciddi bir zorluk yaşadığını, müvekkili davacı şirketlerin, rayiç değerli ara bilançolarına göre, TTK m.376/3 de tanımlanan "aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmemesi" yani, "borca batıldık hali" söz konusu olmamakla birlikte, nakit sıkıntısının ilave tedbirler olmadan aşılamayacağının anlaşıldığını ve İİK.

285 ve devamı maddelerinde tanımlanan "borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyememe" durumunun gerçekleştiğini, bu tespit üzerine her iki davacı şirketin Yönetim Kurulunun 28/09/2020 tarihli toplantısında 2020/001 sayılı Yönetim Kurulu kararıyla oy birliği ile mali durumun iyileştirilebilmesi ve faaliyete devam edilebilmesi için İİK m.285 vd. uyarınca konkordato talebinde bulunulmasına karar verildiğini, borçların tasfiyesi ve şirketlerin ticari faaliyetlerine devamının sağlanması amacı ile her bir şirket için 30.09.2020 tarihli bilanço ve fınansal tablolar esas alınarak konkordato ön projelerinin hazırlandığını,

şirketlerin duran varlıkları ve dönen varlıklar içerisindeki alacakları, stokları, duran varlıkları ile gelecek aylara/yıllara ait giderleri rayiç değerler ile diğer aktif değerler mukayyet değerleri ile değerlendirildiğini, davacı şirketlerden ...'in 30.09.2020 tarihi itibariyle kaydi özvarlığının menfi (-) 1.448.634,64 TL. olduğu, rayiç değerler üzerinden hesaplanan 30.09.2020 tarihi itibariyle rayiç özvarlığının (Şerefiye Dahil) müspet 1.641.573,09 TL olduğu,

dolayısıyla şirketin 30.09.2020 tarihi itibariyle hem Kaydı Özvarlığı hem de konkordato ön projesindeki rayiç değerler üzerinden hesaplanan rayiç özvarlığı (Şerefiye Dahil) müspet olduğundan, kaydı ve reel bilançolara göre, aktiflerinin rayiç değerlerinin borçları karşıladığı ve şirketin TTK 376/3 maddesi çerçevesinde borca batık olmadığını, davacı şirketlerden ...'ın 30.09.2020 tarihi itibariyle kaydi özvarlığının menfi (-) 376.706,59 TL olduğu, rayiç değerler üzerinden hesaplanan 30.09.2020 tarihi itibariyle rayiç özvarlığının (Şerefiye Dahil) müspet 759.853,42 TL olduğu,

dolayısıyla şirketin 30.09.2020 tarihi itibariyle hem Kaydı özvarlığı hem de konkordato ön projesindeki rayiç değerler üzerinden hesaplanan rayiç özvarlığı (Şerefiye Dahil) müspet olduğundan, kaydı ve reel bilançolara göre, aktiflerinin rayiç değerlerinin borçları karşıladığı ve şirketin TTK 376/3 maddesi çerçevesinde borca batık olmadığını, şirketlerin banka alacaklıları dahil hiçbir rehinli alacaklısı bulunmadığını, şirketlerin kafe restoran franchise sözleşmeleri feshedildiğinden artık bu sözleşmeler kapsamında yeni borçları doğmayacağını, şirketler ve franschise veren arasında işbu fesihlere ilişkin karşılıklı ikame edelin menfi tespit,

alacak ve tazminat davalarının yargılamalarının halen devam ettiğini, şirketlerin toplamda 20.000,00 TL. nin altında cüzi miktarda imtiyazlı alacaklısı (vergi veya SGK işçilik) bulunduğunu beyanla, müvekkili davacı şirketler hakkında geçici mühlet kararı verilmesini, bir komiser atanmasını, mal varlıklarının korunmasına yönelik ihtiyati tedbir kararları verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece '' davacı şirketlerden ...Şti.'nin 50.000,00 TL. lik kuruluş sermayesinin sadece 12.500,00 TL. lik kısmının ödendiği, geriye kalan sermayenin halen yatırılmadığı, şirketin Sabiha Gökçen Havalimanı Dış Hatlar kısmında restoran işlettiği, şirketin 30/09/2020 tarihli bilançosundaki kayıtlı değerlere göre öz kaynak tutarının (-) 376.706,59 TL. olduğu, 22/10/2020 tarihli bilançosundaki kayıtlı değerlere göre öz kaynak tutarının ise (-) 861.606,79 TL. olduğu, her iki öz kaynak arasındaki farkın kayıtlara alınmamış senetlerden kaynaklandığı, şirketin alacaklılarının tamamı ile mutabakat yapmadığı,

şirketin 2019 yılında 169.410,85 TL., 2020 yılının ilk 9 ayında 219.795,74 TL., 22/10/2020 tarihi itibariyle ise 704.695,94 TL. dönem zararı raporlandığı, şirketin konkordatoya tabi borç tutarının 2.333.120,09 TL. olduğu, ayrıca vergi ve SGK borcu olarak 21.311,36 TL. borcu bulunduğu anlaşılmaktadır.

Teknik bilirkişi tarafından yapılan rayiç değerlemelere göre öz varlığının (-) 534.862,15 TL. olduğu ve borca batık olduğu, konkordato projesinin tasdik kararının kesinleşmesinden itibaren 24 ay eşit taksitte ödenmesini içerdiği, ancak tasdik kararının ne zaman kesinleşeceğinin belli olmadığı, davacı şirketin 2020 yılı Ekim, Kasım, Aralık aylarında ön gördüğü net satış hasılatına sadece %9,58 oranında ulaşabildiği, yani ön görülen hasılatlara da ulaşamadığı, şirketin proforma gelir tablosu ve nakit akım tablosunun çelişkili olduğu,

komiser heyeti tarafından gerekli düzeltmelerin yapılması ifade edildiği halde komiser raporunun düzenlendiği tarihe kadar herhangi bir düzeltme yapılmadığı, şirketin 30/09/2020 tarihli mali tabloları ile konkordatoya başvurduğu sunulan mali tablolarda satılan malların maliyetinin yer almadığı, dolayısıyla raporlanan dönem zararlarının doğru olmadığı, ayrıca yabancı para üzerinden keşide edilen senetlerinde kayıtlarda yer almadığı, mali tablolarının doğruyu yansıtmadığı, esas sermayenin dahi henüz 1/4'ünün yatırıldığı,

oysa konkordatoya başvuran bir şirketin ödenmemiş sermayesinin bulunmaması gerektiği anlaşılmakla, konkordato projesinin tasdiki şartlarının bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı şirketlerden ...

Şti.'nin; iki ortaklı kurulduğu, 50.000,00 TL. lik kuruluş sermayesinin sadece 12.500,00 TL. lik kısmının ödendiği, geriye kalan sermayenin halen yatırılmadığı, şirketin 22/10/2020 tarihli bilançosundaki kaydi değerlere göre öz kaynak tutarının (-)1.879.069,58 TL. olduğu, yani borca batık durumda bulunduğu, alacaklıların tamamı ile mutabakat yapmadığı, komiser heyeti tarafından bu hususa dikkat çekilmesine rağmen tamamlanmadığı, karşılaştırmalı gelir tablolarına göre şirketin 2019 yılında 854.971,29 TL., 2020 yılının ilk 9 ayında 606.163,35 TL., 22/10/2020 tarihi itibariyle 1.036.598,29 TL. net dönem zararı raporladığı,

şirketin toplam borç tutarının 3.199.242,51 TL. olduğu, şirketin franchise sözleşmeleriyle ilgili farklı mahkemelerde yargılamaların devam ettiği, şirketin kamu borçlarının toplam 38.997,89 TL. olduğu, komiser heyeti tarafından atanan teknik bilirkişilerin yaptığı rayiç hesaplamalara göre yapılan hesaplamalara sonucu şirketin rayiç değerlere göre (-) 2.203.630,40 TL. öz varlığı bulunduğu, borca batık durumda olduğu,

komiser heyeti tarafından proforma gelir tablosu ve nakit akım tablosu arasında uyumsuzlukların tespit edilerek giderilmesi için şirkete bildirildiği halde, komiser raporu düzenlendiği tarihe kadar gerekli düzeltmelerin yapılmadığı, şirketin 2020 yılı Ekim, Kasım, Aralık ayları için 1.525.000,00 TL. net satış hasılatı bütçelediği halde salgın hastalık nedeniyle hava limanı trafiğinin azalmasından dolayı hedeflenen tutarın %49'luk oranına ulaşabildiği, bu haliyle kesin mühlet şartlarını taşımadığı kanaatine varılarak her iki şirket yönünden davanın reddine, borca batık olduklarından iflaslarına'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacılar vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; ... A.Ş. Yönünden.

Davacı şirketlerin franhise verenleri Covid-19 salgının başlamasıyla birlikte franchise sözleşmelerin derhal feshedildiği ve çekişmeli alacakları için daha önce teminat amacıyla verilen buna dayanarak icra takibi başlatıldığı, çekişmeli alacaklar yönünden başlatılan tahliye talepli takipler sonucunda kiracı olarak işletilen mahallerin tahliye riskiyle karşı karşıya kalındığı, mahkemece 22.10.2020 tarihinde davacı şirketin hakkında geçici mühlet kararı verildiği ancak 02.02.2021 tarihinde oy çokluğu ile konkordato talebinin reddedildiği, geçici mühlet kararının kaldırarak iflasına karar verildiği,

50.000 TLlik kuruluş sermayesinin sadece 12.500,00 TLlik kısmı ödendiği geriye kalan kısmının ise hala yatırılmadığının ifade edilmiş ise de, şirketin esas sözleşmesinde asgari sermayenin %75'i kısmının şirketin tescili ve ilanını izleyen 24 ay içerisinde ödeneceğinin pay sahipleri tarafından taahhüt edildiği, tamamının ödenmesi şartının bulunmadığı, alacakların tamamıyla mutabakat yapılmadığı ifade edilmiş ise de, geçici mühlet içinde alacaklarla mutabakat sağlanmasının kesin mühlet verilmesinin şartlarından biri olmadığı, esasen konkordato projesini tasdik için dahi tüm alacaklarda mutabakatının da zorunlu olmadığı,

borcu batıklık tespitinin hatalı yapıldığı, komiser heyeti tarafından her ne kadar davacı şirketlerin proforma gelir tabloları ile nakit akım tabloları arasında var olduğu iddia edilen uyumsuzlukların somutlaştırmadığı, pandemi süre içinde geçici mühlet içerisinde 2 aylık dönemde gerçekleşen ciro ve karlılıkları konkordato projesinde görülen karlılığa yakın olduğu,

davacı şirketin karlılık durumunun objektif olarak değerlendirilmediği ve yargılama boyunca konkordato ön projesinde gösterilen gelir - karlılık ile geçici mühlet içinde gerçekleşen gelir -karlılık durumunun karşılaştırmalı olarak değerlendirilmediği ve yalnızca ciro üzerinden yüzeysel bir karşılaştırma yapıldığı ,davacı şirketlerin borcu batıklık durumunun stoklarının sayımı ve değerlendirmesi yapılmadan belirlendiği, Davacılardan ... A.Ş.

Yönünden ; şirketin esas sözleşmesinde asgari sermayenin %75'i kısmının şirketin tescili ve ilanını izleyen 24 ay içerisinde ödeneceğinin taahhüt edildiği, bu haliyle asgari sermayenin tamamının ödenmiş olması şartının aranmadığı, her ne kadar şirketi borcu batık olduğu belirtilmiş ise de, gerek komiser heyet raporunda gerekse gerekçeli kararda objektiften uzak tespitlere yer verildiği, şirketin 30.09.2020 tarih mali tablolarında satılan malların maliyetinin yer almadığı iddiasının dosya kapsamına uygun olmadığı,

satışının brüt maliyetinin finansal tablolarda açıkça gösterildiği sabit olmasına rağmen ve satılan malların maliyetinin ayrık gösterilmesi mümkün olmamasına rağmen bu şekilde bir iddianın karşılığının bulunmadığı , kesin mühlet kararı verilmesi veya konkordato projesini tasdiki için konkordato talep eden şirketin aktifinin pasifinin en fazla olması şartının aranmadığı, bu nedenle borcu batıklık tespitinde de hata yapıldığı, mahkemenin konkordato öncesi dönem zararlarını konkordato talebinin reddi kararına gerekçe göstermesinin hukuki dayanağının bulunmadığı,

davacı şirketlerin geçici mühlet döneminde gerçekleştirdiği 2 aylık dönemdeki ciro ve karlılıkların konkordato projesinde öngörülen karlılığa yakın olduğu ve buna ilişkin bilgi notunu gönderildiği fakat değerlendirilmediği, borca batıklık durumunun stoklarının sayımı ve değerlenmesi yapılmadan belirlenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu,

borcu batıklık hesabında davacı şirketin kiracılık haklarından kaynaklanan şerefiye değerlerinin ancak işletmenin devri halinde değer ifade edebileceği ve kiraya veren tarafından devre ön izin verilmeyeceği gerekçesiyle dikkate alınmamasının da TBK madde 323'e aykırı olduğu belirterek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nun 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde.

İstinaf yasa yoluna başvuran davacılar vekilince 15.03.2021 tarihli başvuru dilekçesi ile her iki davacı şirket yönünden istinaf yasa yoluna başvurulduğunun anlaşıldığı ve aynı tarihli sayman mutemedi alındısının incelenmesinde ise her iki davacı yönünden harç miktarının yatırılması gerekirken, tek bir davacı (... A.Ş.) yönünden istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf karar harcının (maktu) yatırıldığı anlaşılmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 344. maddesinde "İstinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru harcı ve tebliğ giderleri de dâhil olmak üzere tüm giderler ödenir. Bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa, kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi hâlde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususu başvurana yazılı olarak bildirilir.

Verilen kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkeme başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verir. Bu karara karşı istinaf yoluna başvurulması hâlinde, 346. maddenin ikinci fıkrası hükmü kıyas yoluyla uygulanır." hükmü yer almaktadır.

Davaya konu somut olayda; her iki davacı şirket yönünden istinaf yasa yoluna başvurulduğu anlaşılmakla, davacının her iki davacı yönünden istinaf yasa yoluna başvurulur iken yatırılması gerekli harçların yatırıldığı dair dekonttun dosyaya ibraz edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, istinaf kanun yoluna başvuran davacılar vekiline 6100 sayılı HMK'nun 344. maddesi uyarınca eksik yatırılan istinaf karar harcını ve istinaf kanun yoluna başvurma harcı yatırması/yatırıldığına dair belgeyi sunması için yazılı bildirim yapılarak bir haftalık kesin süre verilmesi ve kesin süre içerisinde yatırılmadığı/sunulmadığı takdirde istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılacakları hususunun ihtar edilmesi ve aksi halde ayrıca hangi davacı yönünden istinaf yasa yoluna başvurulduğunun yazılı olarak belirtilmesi , harç ikmal edildiği takdirde dosyanın istinaf incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilmesi gerektiğinden,

eksikliğin ikmali için dosyanın ilk derece mahkemesine geri çevrilmesine dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.