İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/702 K.2021/716

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin kendi müşterilerine ait araçları servis bakımları sonrasında davacıya yıkama, detaylı temizlik, pasta cila, kuaför, motor temizliği gibi hizmetler için teslim ettiği, davacının da bu hizmetleri sunduğu, yapılan hizmetlere karşılık davalı şirkete daha önce kestiği gibi irsaliyeli fatura kestiği, davalı şirketçe geçmiş borçların ödendiği, ancak 18.12.2017 tarihli ... seri numaralı 5.900,00 TL. bedelli ve 04.12.2017 tarihli ... seri numaralı 13.282,08 TL bedelli faturaların ödenmediği, alacağın tahsili amacıyla İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalı tarafın haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiği, takibin durduğu beyan edilerek, davalının İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı dosyasına 23.03,2013 tarihinde yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile alacağın likit olması dolayısıyla %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu 2 adet faturanın davalı şirkete 6102 sayılı TTK.'da belirtilen usule uygun şekilde tebliğ edilmediği, dolayısıyla davalı şirket kayıtlarına bu faturaların işlenmediği, ticari defterlere kaydedilmediği, faturanın karşı tarafa usulüne uygun tebliğ edildiğini kanıtlama yükümlülüğünün faturayı gönderen tarafta olduğu, dava konusu faturaların şekil şartlarını taşımadığı, davalı şirketin dava konusu faturaların içeriğindeki hizmetleri almasının sözkonusu olmadığı beyan edilerek hiçbir yazılı sözleşmeye, belgeye dayanmayan ve varlığı ispattan uzak hizmet ifası iddiasına dayalı itirazın iptali davasının esastan reddine yargılama giderleri ile vekalet ücretlerinin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''...

Davacı/takip alacaklısının davalı/takip borçlusu hakkında faturaya dayalı olarak takip başlattığı, davalı/takip borçlusunun tebliğ edilen ödeme emri üzerine takibe borca ve fer'ileri yönünden süresinde itiraz ettiği ve takibin durduğu, eldeki itirazın iptali davasının süresinde açıldığı, takip dayanağı belgeye konu mal ve/veya hizmetin teslim edilip edilmediği ve/veya sunulup sunulmadığı hususundan kaynaklandığı, uyuşmazlığın halli ve taraflar arasındaki ticari ilişkinin tespiti için defter incelemesine karar verildiği, davacının ticari defterlerine göre davalıdan takip tarihi itibariyle ne kadar alacaklı olduğunun tespit edilemediği,

davalının ticari defterlerine göre davacıya takip tarihi itibariyle borcunun bulunmadığı, takip konusu iki adet faturanın davalının ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, ayrıca bağlı olduğu vergi dairesine davacıdan hizmet/mal alımına ilişkin BA formu olarak bildirmediği, aradaki akdi ticari ilişkinin, takibe konu faturaların davalıya tebliğ edildiğinin ve fatura konusu hizmetin verildiğinin ispatlanamadığı, bu hususların ispatının yazılı delille olması gerektiği, Yargıtay 11. HD'nin 2016/790 E. 2017/619 k sayılı ilamı '...

Ayrıca, akdi ilişkinin ispatı halinde mal teslimi hususunda tanık dinlenebileceğinden, akdi ilişki, uyuşmazlık kapsamında ise, taraflar arasındaki taşıma sözleşmesinin varlığının tanık delili ile ispatı mümkün olmayıp, 6100 sayılı HMK'nun 200. maddesi uyarınca yazılı delille kanıtlanması gerekmektedir.

Bu itibarla, mahkemece anılan hususlar nazara alınmaksızın hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.' şeklinde olup akdi ilişki ispatlanamadığından ve dava dilekçesi ekinde sunulan bir kısım belgelerde ne davacının ne de davalının imzası bulunmayıp HMK 202/2. maddesi gereğince delil başlangıcı niteliğinin bulunmadığı, bu haliyle HMK 202/1. madde uyarınca tanık dinlenemeyeceği anlaşılmakla davanın reddine'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde yemin deliline başvurulduğunu, takip konusu faturaların usulüne uygun şekilde davalıya tebliğ edildiğini, taraflar arasındaki akdi ilişkinin ispatlandığını, tarafların ticari defterlerine göre sadece son 2 faturanın defterlere işlenmediğini, belirterek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklı kesilen faturalar nedeniyle başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

İlk derece mahkemesince, davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönleriyle sınırlı olarak yapılmıştır. HMK’nun 115/1. maddesi uyarınca dava şartlarının bulunup bulunmadığı davanın her aşamasında resen araştırılır.

HMK’nun 114/1-c maddesi uyarınca mahkemenin görevli olması dava şartı olarak düzenlenmiştir.

6102 Sayılı TTK’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme bulunması gerekir. Kartal Vergi Dairesine yazılan yazıya verilen cevapta.

VUK kapsamında, ikinci sınıf tüccar olduğu, işletme defteri tuttuğunun bildirildiği görülmüştür. Yargıtay 11.H.D.'nin 06/03/2018 Tarih ve 2016/11515 E-2018/1718 K sayılı kararında da vurgulandığı gibi, TTK'nun 12. maddesine göre "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nun 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

TTK'nun 11(1) maddesi kapsamında ticari işletme esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan, faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olarak tanımlanmış olup, ticari işletmenin ticaret siciline kayıtlı olmaması bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez.

Somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlık hizmet sözleşmesi uyarınca düzenlenen faturadan kaynaklanmakta olup uyuşmazlığa konu sözleşmenin TTK’nda düzenlenmediğinden, ancak taraflardan her ikisinin de tacir olması halinde, davanın nispi ticari dava olduğu kabul edilecek Asliye Ticaret Mahkemesi görevli olacaktır. Bu nedenle davacının, tacir sıfatını haiz olup olmadığının tespiti gerekmektedir.

Davalı vekilince sunulan cevap dilekçesinde de davanın ticari dava olmadığı belirtilerek görev yönünden itiraz ileri sürülmüştür. Mahkemece bu konuda bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu hukuki açıklamalara göre, ilk derece mahkemesinin öncelikle görevli olup olmadığı konusunda gerekli araştırmaları yapması ve yaptığı araştırma sonucunda görevsiz olduğunu tespit etmesi halinde, görevsizlik kararı vermesi gerekir.

Kabule göre de; davacı vekilince bilirkişi raporuna karşı sun ulan beyan ve itiraz konulu 12.11.2019 tarihli beyan dilekçesinde yemin deliline başvurduğunun belirtilmesi karşısında, bu talebin olumlu/olumsuz karşılanmadan hüküm tesis edilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

O halde ilk derece mahkemesince yukarıda belirtilen bilgiler ve açıklamalar doğrultusunda gerekli araştırmalar yapılıp, davacının dava tarihi itibariyle tacir sıfatını haiz olup olmadığının tespiti yapıldıktan sonra mahkemenin somut uyuşmazlığın çözümünde görevli olduğu anlaşıldığı takdirde eksiklilerin giderilerek hüküm tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılması gerektiğine dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2018/543 Esas, 2020/826 Karar ve 08/12/2020 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İadesine, 4-Harçlar Kanunu gereğince davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye Gelir Kaydına, 59,30 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya İadesine,