İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/927 K.2024/1317

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkil firmanın dağıtım hizmetleri alanında faaliyet gösteren bir şirket olduğunu, davalı ... ile gazetelerin dağıtımına ilişkin sözleşme yaptıklarını, bu sözleşmeye göre davalının üstendiği dağıtım işinin sonucunda dağıttığı gazete miktarı üzerinden prim almasının kararlaştırıldığını, dağıtılan gazetelerin bedellerini ise davalının topladığını ve kendilerine gönderdiğini, davalının sözleşmeye göre topladığı gazete bedellerini ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, bunun üzerine Bakırköy ...

İcra Dairesinin ... sayılı dosyasından icra takibi yaptıklarını, bu takibe yetki itirazında bulunulması üzerine de Elazığ ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasından tekrar takip yaptıklarını, davalının takibe itiraz etmesi üzerine takibin durması nedeniyle haksız ve mesnetsiz ve kötü niyetli olarak yapılan itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkilinin davacı şirket bünyesinde Elazığ ilinde gazete dağıtım faaliyeti yürüttüğünü, davacı ile 1.000,00 TL maaş, sigorta ve satıştan % 25 prim şeklinde anlaştıklarını, ... hesabı ile SGK kaydının bunu kanıtlamakta olduğunu, müvekkilinin almış olduğu 1.000,00 TL tutarındaki maaş, davacı şirket tarafından cari hesaptan düşülmediğini, davacının talep ettiği gazete satış miktarının önceki aylardaki gazete satış miktarları ile uyuşmadığını, bir önceki ay 9.450 adet gazete satılmışken bir sonraki ay 16.470 adet gazete satılamayacağını, bu nedenlerle davacı şirkete borcunun olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " ... 6100 sayılı HMK m. 222/II'ye göre.

"Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır." Davacı defterlerinin bu maddeye uygun şekilde tutulduğu anlaşılmakla davacı defterlerinin kendisi lehine delil hükmünde olduğu kabul edilmiş ve bu kayıtlar hükme esas alınmıştır. 6100 sayılı HMK m. 222/III'e göre.

"İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz.

Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." Bu maddeye uygun olarak davacı defterlerindeki kayıtların aksi davalı tarafından senet ya da kesin delillerle kanıtlanamadığından davacı defterleri davacı lehine delil hükmündedir. 6098 sayılı TBK m. 508'e göre. "Vekil, vekâlet verenin istemi üzerine yürüttüğü işin hesabını vermek ve vekâletle ilişkili olarak aldıklarını vekâlet verene vermekle yükümlüdür.

Vekil, vekâlet verene tesliminde geciktiği paranın faizini de ödemekle yükümlüdür." Hazırlanan bilirkişi raporlarıyla davalının kendi prim alacağını mahsup etikten sonra davacıya ödemesi gereken gazete satış parasını ödemediği böylelikle vekâletle ilişkili olarak aldıklarını vekâlet verene verme yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmakla davanın asıl alacak yönünden kısmen kabulüne yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. 6098 sayılı TBK m. 117'ye göre.

"Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer." Yani borcun muaccel olması borçlunun temerrüde düştüğü anlamına gelmemektedir. Dosya içerisine alınan Elazığ ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında davacı taraf 29.198,20 TL asıl alacak ve 246,38 TL asıl alacağın faizi olmak üzere toplam 29.444,58 TL alacak talebinde bulunmuştur.

Ancak sözleşmeye konu alacaklarının tarafına ödenmesi için 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 18/III'e göre davalı tarafı temerrüde düşürdüğüne ilişkin ihtarname ya da benzeri bir bildirim yazısını dosyaya sunmamıştır. Bu nedenle davanın takip tarihine kadar işlemiş faiz yönünden reddine yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Davalının mahsup ettiği kendi prim alacağından sonra davacı tarafa ne kadar borcunun kaldığını bilebilecek durumda olması nedeniyle icra takibinin tamamına yaptığı itirazın iyiniyetli olmadığı kabul edilerek davacı lehine icra inkâr tazminatına hükmedilmiştir.

Davacı tarafın alacaklı olduğu miktardan daha fazla icra takibi başlatmış olmasında ağır kusuru ya da kötüniyetinin varlığı kanıtlanmadığından davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir." gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile Elazığ ...

İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasına, davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 26.916,39-TL üzerinden aynı koşullarda devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan 26.916,39-TL üzerinden %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalı tarafın kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde;Davacı şirketin davalı ile olan hesaplarını gerçeğe aykırı şekilde tuttuğunu, davalının almış olduğu maaşın, davacı tarafından cari hesaptan düşülmeyerek sürekli olarak davalıya borç olarak işlendiği, hükme esas alınan 17.06.2013 tarihli sözleşme, dava konusu gazete dağıtım işiyle alakasız olduğunu ileri sürmüştür.

Davacı vekili katılma yoluyla yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; usulüne uygun tutulmuş olan defterler müvekkil şirket lehine delil olarak nitelendirilmiş olup ticari defterlerde herhangi bir tutarsızlık söz konusu olmadığını, müvekkil şirket defterlerinde yapılan inceleme neticesinde işbu itirazın iptali davasına dayanak icra dosyasında başlatılan takip tutarınının tamamının hukuka uygun olduğu ve dava konusu tutarın tamamının kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde. Dava, emtea dağıtım sözleşmesinden kaynaklanan emtea bedeli alacağına dayalı başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Elazığ ... İcra Müdürlüğü ...

E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacının cari hesap alacağına istinaden 29.198,20 asıl alacak, 246,38 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 29.444,58 TL alacağın tahsili için takip başlattığı, davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, taraflar arasında imzalanan 17/06/2013 tarihli sözleşme ile Elazığ Merkez ilçede dağıtım şirketi olan davacının üstlendiği dağıtım organizasyonu çerçevesinde prim usulü dağıtımın yapılması ve gazetelerin aboneliklerine sağlanması ve tahsilatların yapılması hususunda taraflar arasında hukuki ilişki bulunmaktadır. Davacı, sözleşmeye konu dağıtımı yapılıp tahsil edilen ücretlerin ödenmediğinden bahisle işbu davayı açmıştır.

Tarafların istinaf sebeplerinin incelenmesinde, taraflar arasındaki esasa ilişkin uyuşmazlığın çözümünden önce, davada HMK'nın 355. maddesi gereğince kamu düzeni nedeniyle re'sen dikkate alınması gereken usule ilişkin aykırılıkların mevcut olup olmadığının tespiti gereklidir. Usule ilişkin aykırılıklar konusunda da öncelikli olarak ve mahkemece re'sen dikkate alınması gereken husus ise, mahkemenin görevli olup olmadığı sorunudur.

Zira görev, kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kendiliğinden dikkate alınabileceği gibi, taraflarca da davanın her aşamasında ileri sürülebilir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1.maddesinde.

"Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; a) Bu Kanunda, b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545,

ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde, d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta, e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde, f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır.

Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır." hükmüne yer verilmiş ve TTK'nın 5/1. maddesinde ticari davalara bakmakla görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğu belirtilmiştir.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalar olup TTK'nın 4/1.maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır.

Nispi ticari davalar ise her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari dava niteliğinde olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.

Yine Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlediğinden, TTK'nın 19/II.maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir.

Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevi, ticari davalarla sınırlı olup, davanın ticari dava olup olmadığının TTK'nın 4.maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. TTK'nın 4/1.bendinde nispi ticari dava, "her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları'' olarak belirtilmiş ve nispi ticari dava ticari işletme kavramı ile tanımlanmış olup, TTK'nın 11.maddesi.

"Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." şeklinde düzenlenmiştir yani ticari işletmeden bahsedilebilmesi için; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, bu faaliyetin devamlı olması ve bu faaliyetin bağımsız yürütülmesi şeklinde üç unsurun bulunması gerekmektedir.

TTK'nın 15.maddesinde esnaf kavramı "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi" olarak tanımlanmıştır.

5362 nolu Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 3. maddesinde Esnaf ve Sanatkar: İster gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak tanımlanmıştır.

TTK'nın 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ticaret siciline kaydını yaptırmamış olması, tacir olmadığını göstermediğinden esnaf sayılmasını gerektirmez.

21/07/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 18/06/2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 63 üncü maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12.maddesi (6102 sayılı TTK 11.maddesi) ve 17.maddesinin (6102 sayılı TTK 17.maddesi) uygulaması bakımından;

a) Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını,

(2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri, Ancak, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı, esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği bünyesindeki odalara kayıt için zorlanmaması,

yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkâr sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması, b) 213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve bu Kararın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri kararlaştırılmıştır.

Belirtilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde. Davalı gerçek şahıs olup, tacir olup olmadığı, ticari işletmesi bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Nitekim, mahkemece sadece davacının ticari defterleri incelenmiş, HMK 22/3 maddesi uyarınca diğer tarafın aynı şartlara uygun tutulmuş ticari defteri bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır.

Öncelikle bu hususta araştırma yapılarak mahkemenin görevi bakımından davalının tacir olup olmadığının tespiti gerekmektedir.

Bu nedenle, davalının varsa ticaret sicil kayıtlarının getirilmesi, yoksa bağlı olduğu vergi dairesinden hangi usulde defter tuttuğunun sorulması, vergi kayıtları getirtilerek yukarıda yapılan açıklamalar ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177 nci maddesinde belirtilen hususlar (defter tutma ve sınıf değiştirme hadlerine dair vergi usul kanunu genel tebliğleri ile her yıl için ayrı ayrı belirlenen sınırlar) dikkate alınarak esnaf sınırını aşan ticari işletme sahibi olup olmadığı ve tacir olarak kabul edilip edilmeyeceği gerekirse bu yönde bilirkişi incelemesi yaptırılarak tespit edilmelidir.

Buna göre taraflar arasındaki sözleşmenin TTK 'da düzenlenmemiş ve TTK'nın 4.maddesi kapsamında mutlak ticari davalar arasında sayılmamış olması nedeniyle, davalının tacir olup olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre görev hususunun öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, mahkemece gerekli araştırma yapılarak öncelikle dava şartı niteliğinde olan görev hususunun değerlendirilmesi gerektiği, mahkemenin görevli olduğunun tespiti halinde eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Taraflar vekillerinin ayrı ayrı istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/603 Esas -2021/261 Karar sayılı 24/03/2021 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE, 3-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına, 4-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,