İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2022/244 K.2022/216

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, işverenlere sağlanan istihdam teşviki konusunda teşvik tutarlarının hesaplanması ve şirketlere raporlanması kapsamında danışmanlık hizmeti veren bir firma olduğunu, bir takım kriterlerin sağlanması koşulu ile istihdamı arttıran şirketlerin ödemesi gereken sigorta primlerinde indirim yapıldığını, bu indirimden yararlanmak isteyen şirketlerin sağlaması gereken kriterlerin belirlenmesinin zor olması, teşvik hesaplamasının karmaşık ve özel bilgi gerektirmesi nedeniyle müvekkilinin müşterine bu hizmeti vererek,

müşterilerinin elde ettiği teşvik tutarlarının belirli bir yüzdesini, anlaştıkları oran doğrultusunda fatura karşılığında tahsil ettiğini, davalı şirketin ise müvekkili ile aynı alanda, müvekkil şirketin rakibi olarak hizmet veren ve bu kapsamdaki teşvik hesaplama hizmetine ilişkin yazılım sistemi geliştirmiş bir firma olduğunu,

istihdam teşviklerinin hesaplanması işi manuel ya da excel ortamında yapılması mümkün olamayacak kadar karmaşık bir hesaplama olduğu için bu hizmetin ifasında taraflar arasında 01/04/2019 tarihinde "SGK Teşvik İşlemleri Ve Personel Maliyetleri Analizi Danışmanlık Hizmet Sözleşmesi" akdedildiğini ancak sözleşme konusu işin yerine getirilmesi esnasında davalı tarafından yapılan ve yüklenen hesaplamaların hatalı olduğunun müvekkili tarafından tespit edildiğini, davalının hatalı hesaplamaları ve kusurlu hizmeti nedeniyle müvekkilinin müşteri kaybına uğradığını,

yine müşterilerin davalı şirketin hatalı hesaplaması sebebiyle yersiz faydalandırma cezaları ile karşı karşıya kaldıklarını, bu nedenlerle sözleşmenin Beşiktaş ... Noterliği’nin ... yevmiye numaralı 27/04/2020 tarihli ihtarnamesi ile haklı nedenle feshedildiğini, akabinde davalı tarafın 7 adet e-faturaya dayalı olarak müvekkili aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı icra dosyası üzerinden takibe geçtiğini, takip konusu faturalarda belirtilen cari dönem hesaplamaları hatalı olduğundan ve takip konusu faturalarda belirtilen tutarlar müvekkili tarafından davalı şirkete eksiksiz ve zamanında ödendiğinden, müvekkilinin davalı şirkete herhangi bir borcu bulunmadığını ayrıca davalı tarafından İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/466 E. sayılı dosyasında aynı alacak yönünden yargılama devam ederken ayrı bir icra takibi başlatılmasının kötü niyetli olduğunu beyan ederek, müvekkilinin İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı icra dosyası nedeniyle davalı şirkete borçlu olmadığının tespitini, takibin öncelikle teminatsız aksi halde belirlenecek teminat mukabilinde durdurulmasını, bu taleplerinin kabul görmemesi halinde ise İcra ve İflas Kanunu 72. maddesine göre teminat karşılığında vezneye yatan paranın davalıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. Mahkemece 27/12/2021 tarihli ara karar ile.

"İİK.'nın 72/2 maddesi gereğince davalı tarafından eksik ve hatalı hesaplama yapıldığı ile ayıplı hizmet verildiği iddiasının yargılamayı gerektirmesi nedeniyle davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir." karar verilmiştir.

Davacı vekili 27/12/2021 havale tarihli beyan dilekçesinde ise özetle; mahkemece 27/12/2021 tarihli ara karar ile icra takibinin durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir talebi reddedilmiş ise de icra dosyasına yatan paranın dava sonuçlanıncaya kadar alacaklıya ödenmemesine yönelik ihtiyati tedbir talepleri hakkında herhangi bir karar verilmediğini belirterek, dava konusu İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı icra dosyasına ilişkin dava sonuçlanıncaya kadar İİK'nun 72. maddesine göre teminat karşılığında vezneye yatan paranın davalıya ödenmemesi için İhtiyati Tedbir Kararı verilmesini talep etmiştir. Mahkemece 29/12/2021 tarihli ara kararı ile.

"Davalı tarafından eksik ve hatalı hesaplama yapıldığı ile ayıplı hizmet verildiği iddialarının yargılamayı gerektirmesi nedeniyle İİK.'nın 72/3 maddesi gereğince icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi yönündeki davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde ileri sürdüğü bir kısım hususları tekrar ederek, icra takibinden sonra açılacak menfi tespit davasında takibin durdurulamayacağının ancak teminat karşılığında icra veznesine yatan paranın alacaklıya ödenmemesinin istenilebileceğinin İİK'nun 72/3 maddesinde hüküm altına alındığını, yerel mahkeme tarafından ihtiyati tedbir taleplerinin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyan ederek,

İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/840 E. sayılı dosyasından verilen 27/12/2021 ve 29/12/2021 tarihli ara kararlar haksız ve hukuka aykırı olduğundan ve müvekkil şirket açısından telafisi mümkün olmayan zararlara sebebiyet vereceğinden söz konusu ara kararların kaldırılarak, İcra ve İflas Kanunu'nun 72/3 maddesine göre uygun görülecek teminat karşılığında vezneye yatan paranın davalıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme.

6100 sayılı HMK’nun 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nun 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır Dava, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında menfi tespit istemine ilişkindir.

Menfi tespit davası icra takibinden sonra açılmış ve davacı vekili dava dilekçesinde tedbiren takibin durdurulmasını aksi kanaat halinde İİK'nun 72. maddesine göre teminat karşılığında vezneye yatan paranın davalıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

İİK'nun 72/2. maddesinde "İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme talep üzerine alacağın %15'inden aşağı olmamak üzere gösterilerek teminat mukabilinde icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.", İİK'nun 72/3. maddesinde ''İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez ancak borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın %15'inden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir'' hükmü yer almaktadır.

Davacı tarafından, icra takibinden sonra takibin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir talep edildiğindan İİK'nun 72/2 ve 72/3 maddeleri gereğince icra takibinden sonra tedbir yolu ile icra takibinin durdurulması yönünde karar verilemeyeceği anlaşılmış olup, mahkemece bu yönde verilen kararda bir isabetsizlik yoktur.

Ancak dava dilekçesinde ayrıca İİK'nun 72/3. maddesindeki "icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi" yönündeki tedbir talebinin de bulunduğu anlaşılmakla mahkemenin 27/12/2021 tarihli ara kararında bu talep yönünden bir değerlendirme yapılmamış olması hatalıdır.

Yine davacı vekilinin 27/12/2021 tarihli ara karar üzerine aynı tarihli talep dilekçesinde İİK'nun 72/3 maddesi uyarınca tedbir kararı verilmesi talebini yinelediği görülmekle, bu kez mahkemece 29/12/2021 tarihli ara karar ile istemin yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir. Somut dosyada; taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesi kapsamında hizmetin ayıplı olarak verildiği iddia edilerek eldeki dava açılmıştır.

Dava tarihinden önce başlatılan bir icra takibi mevcut olup, mahkemece İİK 72/3. maddesine göre tedbir kararı verilmemesi hatalıdır. İİK'nun 72/4. maddesindeki tedbir nedeniyle alacağın geç alınmasından kaynaklı tazminat hükmündeki miktar da gözetilerek, İİK'nun 72/3. maddesi uyarınca davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile %20 teminat karşılığı icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde tedbir kararı verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle ilk derece mahkemesinin 29/12/2021 tarihli ara kararı 6100 sayılı HMK'nun 353/1.b.2 maddesi uyarınca kaldırılarak aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 353/1.b.2 bendi uyarınca KABULÜ ile İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/840 E. (derdest) Sayılı 29/12/2021 ara karar tarihli ihtiyati tedbir talebinin değerlendirilmesi kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN KARAR VERİLMESİNE, 2-a-Davacı vekilinin tedbir talebinin KABULÜ ile. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı dosyasında takip çıkış değeri ve dava değeri olan 296.281,66 TL TL'nin % 20 oranında hesap edilen 59.256,33 TL nakit teminat yatırılması ya da aynı miktarda kayıtsız şartsız, süresiz ve kat'i banka teminat mektubu ibrazı koşuluyla, İİK'nun 72/3 maddesi uyarınca icra veznesine yatırılacak olan paranın alacaklıya ÖDENMEMESİNE, b-Kararın tebliği ve teminat alınmasına ilişkin işlemlerin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine, c-Teminat yatırıldığında ilk derece mahkemesince karar gereğinin yerine getirilmesi için İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'ne (... E. sayılı takip dosyası) yazı yazılmasına, 3-İstinaf yargılama giderleri yönünden, a-Davacı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf başvuru harcı ve 80,70 TL istinaf karar harcının Hazineye irat kaydına, b-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince esasa ilişkin verilecek kararda dikkate alınmasına,