İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2022/1239 K.2025/644

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Dava, taraflar arasında öncesinde sözlü ve elektronik yazışmalar ile yapılan "davacı ....’nın ...’da bulunan çimento fabrikasının zemin iyileştirilmesi işi yapımı için fore kazık işi" konusunda davalı tarafça imzalanıp davacıya gönderilen 30/11/2017 ve daha sonra yenileme ile 01/02/2018 tarihli sözleşme kapsamında, davalının edimini ifa etmekte temerrüde düştüğü, davacıya iş yapması gereken dönemde dava dışı ... firması şantiyesinde ek iş aldığı, makinelerinin bir gün dahi müvekkili şirket şantiye alanına gelmediği,

davalının başka işler yaptığının ve hatta 2018 yılı Ekim ayı sonuna dek işe başlamasının mümkün olmadığının 17.10.2018 tarihli mailiyle sabit olduğu, bu nedenle davalı yana 31.10.2018 tarihinde gönderilen mail ile davacı tarafından haklı olarak sözleşmeden dönüldüğü iddiasıyla, davacı tarafça davalıya 16/02/2018 tarihinde yapılan 95.000,00 USD avans ödemesi karşılığı 525.207,50 TL'nin davalıdan tahsili için ... sayılı dosyasından başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.Davalı vekilince, e-posta yazışmalarından anlaşılacağı üzere,

işe başlanılamamasının tek nedenin davacı tarafından saha ile ilgili yapılması gereken öncelikli işlemlerin yapılmaması, saha teslimininin gerçekleştirilememesi ve zemin güçlendirme işi ile ilgili olarak net bir karara varılamaması olduğu davacı taraf işin ifasına henüz hazır olmadığından bir türlü işin ifasına başlanılamadığı, bu nedenle müvekkili şirketin iş makinelerinin boşta beklediği ve kâr kaybı oluştuğu, müvekkilinin bu kayıplarından dolayı, davacı ... bilgilendirerek dava dışı ...

İnşaat A.Ş. ile ek protokol yaptığı ve 13.06.2018 tarihinden itibaren iş makinelerini bu firmanın işi için kullanmaya başladığı, davacı şirketin 31.10.2018 tarihli e-postasından da anlaşılacağı üzere sözleşmeden haksız şekilde fiilen döndüğü, sözleşmenin 9.2.

Maddesi gereğince müvekkili şirketin boşta beklediği süre için kendisine günlük 2.500 USD cezai şart bedeli ödenmesi gerektiği ve davacı tarafça gönderilen 95.000 USD iş avansı bedeli toplam beklenilen süreye ilişkin miktarın çok daha altında olduğundan davanın reddi gerektiği belirtilmiştir.Mahkemece, dava ve takibe konu avans ödemesinin davalı tarafça sözleşmenin 9.2.

Maddesi gereğince bekleme ücretine sayıldığı ve bu işlemin sözleşmeye ve dosya kapsamına uygun olduğu gerekçesiyle, davanın ve davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.Davacılar vekili istinafında, mahkeme tarafından dava kapsamında taraflarınca bildirilen tüm deliller incelenmeksizin ve henüz bildirdikleri tüm delilleri toplanmamışken dosya bilirkişiye gönderilmiş olup, alınan ilk rapor eksik inceleme ile oluşturulduğundan bu rapora dayalı hüküm kurulamayacağını,

itirazları sonrasında toplanan tüm deliller sonrasında alınan ek rapor ile müvekkilinin haklılığının ve başlangıçtaki raporun hükme esas alınamayacağının ortaya çıktığını, bilirkişi heyeti tarafından makineler sanki müvekkilinin şantiye alanına getirilmişçesine makineler için bekleme bedeli hesap edilmişse de sözleşme m.9.2. uyarınca bir tazminat hesaplanabilmesi için öncelikle makinelerin şantiyeye getirilmesi gerektiğini, sadece mailler üzerinden yapılan basit bir tarama ile davalının Şubat - Haziran arasında bekleme bedeli talebi etmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakta olduğunu, makineleri temini,

tesise taşınması ve kurulumu taraflar arasındaki sözleşmenin 6. maddesi uyarınca taşeron yükümlülüğünde olup, bu yükümlülüğünü yerine getiremeyen taşeronun zaten o tarihe dek ...'da olan ancak müvekkilinin şantiye alanına/sahaya getiremediği makineleri için taşeron lehine bir de bekleme bedeli hesap edilmesinin haksız olduğunu, buna göre sözleşme imzası ve avans ödeme tarihinden itibaren 3.Günün sonundan yani 19.02.2018 tarihinden 13.06.2018 tarihine dek bekleme yapıldığının kabul edilemeyeceğini,

davalı tarafça gönderilen 21.02.2018 tarihli e-mailde personellerinin Türkiye'de izinde olduğunun ve hafta başında (21.02.2018 Çarşamba gününe denk düşmekte olup hafta başı ise 26.02.2018 Pazartesi gününe denk gelmektedir) ...'a gidecek personellerin vize işlemleri için isim ve pasaportlarının müvekkiline gönderileceğinin belirtildiğini, tek başına bu mailin dahi yüklenicinin işçileri dahi ülkede olmadığından işe başlamasının mümkün olmadığının açık kanıtı olup 26.02.2018 tarihine dek bir bekleme bedeli hesap edilemeyeceğini,

02.03.2018 tarihli e-mail ile müvekkili şirket tarafından bir kez daha işe ne zaman başlanacağı hususunda davalı yandan bilgi talep edildiğini, 28.03.2018 tarihli mail ile de makinelerin ne durumda olduğunun ve iş planının hazırlanıp hazırlanmadığının sorulduğunu, buna göre 28.03.2018 tarihine kadar da bekleme bedeli talep hesap edilemeyeceğini, müvekkili tarafından gönderilen 30.03.2018 tarihli e-mail ile taraflar arasındaki anlaşma doğrultusunda fabrika alanına makine transferinin 12 Nisanda gerçekleştirileceğinin kararlaştırıldığının yazıldığını,

ancak davalı makineleri getiremediğinden bu tarih geldiğinde de transferin yine yapılamadığını, 28.05.2018 tarihli mail ile davalıya ilerilen ancak sonradan hayata geçirilmeyen ek protokolün tarafların kabulünde olan içeriğine göre, makineleri sahaya getirmenin davalının işi olduğunun fakat bu işi Mayıs ayına gelindiğinde halen başaramadığının ispatlanmış olduğunu, tüm bu ispatlara rağmen Yerel Mahkeme tarafından işverenin makineleri getirme ve izinleri alma yükümlülüğü olduğunun kabul edildiğini ve işverenin yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle davanın reddedildiğini,

yer temininde müvekkili açısından herhangi bir sıkıntı söz konusu olmadığını, müvekkilinin şantiye alanında zaten fazlası ile yer olduğunu, bu hususta Yerel Mahkemenin gerekli görmesi halinde ...'da keşif de yapılabileceğinin mahkemeye bildirildiğini, müzekkere cevapları haricinde tarafların 2018-2019 yılı ticari defterlerinin de incelenmesi sonrasında dosyanın rapor tanzimi için yeniden bilirkişiye tevdii talep edilmiş ise de bu hususta da inceleme yapılmadığını, davalı yanın 13.06.2018 tarihi itibariyle ...

İnşaat A.Ş. ile EK Protokol yapmış olmasının iş makinelerinin zaten mevcutta da bulunduğunu ve halen başka firmada iş yaptığını gösterdiğini, ... şirketinin cevap yazılarına göre ... makinesinin bekleme bedelinin talep edildiği tarih aralığının (01.02.2018-13.06.2018) yarısında ...'da bile bulunmadığını, makinenin 24.04.2018'de Türkiye'ye gitmek üzere ...

Limanına giriş yaptığını, yine eklerde mevcut ''Protokol Zeyilname-2 Eki'' incelendiğinde 06.03.2018 tarihinde bu makinenin çoktan iade edileceğinin kararlaştırıldığının görülmekte olduğunu, BL250 makinesinin tamamen arızalanması bir yana diğer iki makinenin de sık sık arızalandığı ve çalışmadığının arıza özet tablosuna bakıldığında anlaşılmakta olduğunu, 07.02.2018 imza tarihli ...-2 başlıklı madde 2 ilk alt maddesi kapsamında 01.05.2018 tarihine dek ... ve ... makineleri için de bekleme bedeli talep edilmeyeceği hususunda anlaşıldığının görülmekte olduğunu,

yine devamında yer alan eklerden 11.10.2018 tarihli tutanak kapsamında davalı firmanın bozuk makineler için ... Şirketi'nden bekleme bedeli istendiğinin ancak bunun ... tarafından kabul edilmediğinin anlaşılmakta olduğunu, Makinelerden ... ve ...

17.04.2017 - 31.01.2019 tarihleri arasında tutulmuş olan arıza özet tablolarında görüleceği üzere devamlı arızalandığını ve yarı kapasite ile çalıştıklarını, davalı yan başka bir işte çalışmakta ve bu işte çalıştığı süre boyunca makineleri sık sık arızalanmakta iken davacının sözleşmeyi feshi ile ödediği avans bedelinin iadesini istemesinin oldukça makul olduğunu, ayrıca, davalı yan ile dava dışı ... şirketi arasında imzalanan sözleşme ve ...

Devleti yasal mevzuatı gereği bu makinelerin başka bir işte çalışmasının mümkün de olmadığını, ... Şirketi'nin açıkça belirttiği üzere; davalının geçici ithalat belgeleri ile gelen makinelerinin son gidiş tarihine dek kendi şantiye alanları dışına çıkmasının yasak olduğunu, bu yasağın hem taraflar arasındaki sözleşmenin 3.20 ve 3.22 maddesi ile hem de ...

Devletinin hukuki prosedürleri ile ortada olduğunu, Bilirkişi ek raporu sayfa 28 sonuç kısmındaki görüş ve tespitlere göre, işbu dava kapsamında tespiti gereken hususun sözde çalışan iki makine ile işin yapılıp yapılamayacağının tartışılması olmayıp, en başta bu makinelerin başka bir işte kullanılmasının hukuken ve fiilen mümkün olmadığının tespiti ile yüklenicinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmesi mümkün değil iken sözleşme yapmış olması olduğunu,

bu durumda davalının ihlalleri taraflarınca açıkça ispatlanmışken ve bilirkişi ek raporunda dosyadaki tüm deliller beraber değerlendirildiğinde davacının haklı olduğu belirtilmekte iken Yerel Mahkeme tarafından tüm bu kanıtlar göz önünde bulundurulmaksızın davanın reddine karar verilmesinin usule, yasalara, eser sözleşmesinin ruhuna ve hakkaniyete aykırı olduğunu, yüklenicinin, eser sözleşmesi kapsamında sadakat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığını, taşeron tarafından yapılması gerekenin,

basiretli bir tacir gibi hareket ederek saha keşfi sonrası makinelerin getirilmesi için yeterliliğe sahip olup olmadığının açıkça işverene bildirilmesi, işin süresinin buna göre planlanması ve eğer gecikme yaşanacak ise bu gecikmeler ve gecikme süreleri hakkında derhal işverenin uyarılması olduğunu, davalı yanın kendi fiili ve yasal imkansızlığını saklamak sureti ile müvekkill işveren ile anlaşma yaptığını, makinelerin arızalandığını bile saklayan davalının bekleme bedeli istediği makinelerden birinin o tarihte ...'da bile olmadığının yine ...

Şirketi müzekkere cevabıyla ortaya çıktığını, yüklenici kendi ekonomik ve mesleki durumunu değerlendirmek ve üzerine aldığı işe uygun olup olmadığını takdir etmekle yükümlü olup, altından kalkamayacağı işi almakla başlı başına kusurlu sayılacağını belirterek,

kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinafında, davacı tarafın işin ifasına başlanılamamasının nedeninin kendilerinde olduğunu bilmesine rağmen sırf iş avansını geri alabilmek için müvekkili hakkında haksız icra takibi başlattığını ve ihtiyati haciz kararı uyarınca müvekkilin iş çevresine birinci haciz ihbarnameleri gönderdiğini, bu noktada davacının kötü niyetli olduğuna şüphe bulunmadığını belirterek, kararın sadece kötü niyet tazminatına ilişkin kısmının kaldırılarak,

davanın reddi ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir.Yabancılık unsuru, bir hukuki işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur.

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (MÖHUK) 1.maddesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde bu kanunun uygulanacak olup, aynı Kanun'un 2. Maddesinde de hâkimin, Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku resen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir.

Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir.

Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde ise Türk hukuku uygulanır.Taraflar arasındaki davaya konu "davacı ....’nın ...’da bulunan çimento fabrikasının zemin iyileştirilmesi işi yapımı için fore kazık işi" için akdedilen 30/11/2017 ve 01/02/2018 (yenileme) tarihli sözleşmelere konu işin ifa edileceği yerin ...'da olması ve taraflardan birisinin yabancı olması karşısında olayda yabancılık unsurunun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre, Mahkemece, davaya konu olayda taraf ve konu bakımından yabancılık unsuru bulunduğu göz önünde bulundurularak, taraflar arasındaki uyuşmazlığın usul ve esas bakımından 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (MÖHUK) hükümlerine göre çözümlenmesi gerekirken, bu yönde hiçbir değerlendirme yapılmadan yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin usulen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak, yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş, kaldırma sebebine göre taraf vekillerinin sair istinaf itirazları bu aşamada ayrıca değerlendirilmemiştir.