İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2022/1318 K.2023/42

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin inşaat/taahhüt işleri ile iştigal ettiğini, İstanbul genelinde kurumların ihale ettiği inşaat/taahhüt işlerini yaptığını, davalılardan ...'nin İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin iştiraki ile kurulduğunu ve belediyenin altyapı işlerini bizzat ya da taşeronlara ihale etmek suretiyle yaptığını, diğer davalı ... İnşaat Ltd.

Şti'nin inşaat işleri ile iştigal eden ekseriyetle ...'nin taşeronu sıfatıyla İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin altyapı işlerini yaptığını, davalılardan ...'nin iştigal sahası gereği her zamanki gibi İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin altyapı işlerini yapmak üzere belediyeye ait altyapı işlerini ''İstanbul Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Yol Beton Elemanı Alımı ve Yaya Alanları İle Geometrik Düzenleme Yapım ve Onarım İşi'' adı altında taşeronlara yaptırmak üzere ihaleye çıkardığını ve iş kalemleri ile her bir iş kaleminin mahiyetini ''Keşif Cetveli'' başlıklı belge ile tespit/ilan ettiğini, davalı ...

İnşaat Ltd.

Şti'nin ihaleye çıkarılan bu işlerin yapımını/imalini ilk taşeron olarak üstlendiğini ve bu işleri kar payı karşılığında ''Taşeron Sözleşmesi'' başlıklı sözleşme ile alt taşeron olarak müvekkili şirkete devrettiğini, davalı ...'nin yapılacak bu işin bedelini keşif cetveli adı altında tespit ettiğini, davalı ...nin keşif cetvelinde diğer iş kalemleri haricinde 62. sırada yer alan nakledilecek malzemeye ait iş kalemlerinin bedelini 2.016,00 tonx40 km azami mesafe =12.88 TL birim fiyatı olarak tespit ettiğini, işin başlamasından,

icrasından evvel tamamen davalı ...nin beyanları üzerinden hareket edilmesi icap ettiğinden müvekkilinin de sözleşmeyi bu şartlar üzerinden imzaladığını, sözleşmenin icrası aşamasında davalı ...nin dolayısıyla diğer davalı ... İnşaat Ltd.

Şti'nin sözleşmeye sadık kalmadığını, nakledilecek mesafeyi asgari 90-105 km'ye çıkardıklarını, müvekkilinin, bu mesafe farkının ciddi bir maliyet gerektirdiğini, davalıların sözleşmeye muhalefet ettiğini ve bu sebeple sözleşmeyi feshedeceğini beyan etmesi üzerine,

davalı ...nin mesafe farkını ekli tespit tutanakları ile kendi yetkililerine tespit ettirdiğini ve bundan kaynaklanan maliyet farkını ayrıca ödeyeceğini müvekkiline şifahen beyan ettiğini, buna rağmen sözleşmeyi feshetmesi halinde cezai şart işleteceği ve teminatlarını irat kaydedeceği tehdidi ile müvekkili şirkete dayatmada bulunduğunu, davalı ...nin değişiklikten kaynaklanan fark ödemeyi yapabilmesi için müvekkiline bir dilekçe ile kendilerine müracaat etmesi gerektiğini bildirdiğini, müvekkili şirketin de kendilerine müracaatta bulunduğunu, işlerde sarf edilecek malzemenin davalı ...

AŞ tarafından imal edildiğini ve naklettirildiğini, davalı ...nin müvekkilinin tedarik ettiği nakliye vasıtalarına her defasında 96.00000 m2 malzeme yüklemesi gerekirken bu mükellefiyetine riayet etmediğini, kimi defalar bu miktarın altında bir malzeme yüklemek suretiyle müvekkilinin ilave maliyet yapmasına sebebiyet verdiğini, davalıların kendilerinin tespit ettikleri sözleşme şartlarına muhalefet ettiğini, bu muhalefetleri nedeniyle meydana gelen müvekkilinin bu ilave maliyetini ödemekle mükellef olduğunu, müvekkilinin keşif cetvelinde belirtilen şartlara itibar etmek suretiyle alt taşeronluk sözleşmesini imzaladığını,

keşif cetveline göre malzemenin nakil mesafesinin azami 40 km olduğunu, sözleşmenin icrası aşamasında sözleşmeye konu inşaat sarf malzemesinin nakli aşamasında ...nin malzemenin nakledileceği asgari mesafeyi 90-105 km olarak değiştirdiğini, güvence verilmesine rağmen davalıların müvekkiline sözleşme şartlarının fiili olarak değişmesinden kaynaklanan maliyet farkını ödemediklerini, müvekkilinin kendi kayıtlarına göre sözleşmeden kaynaklanan sözleşmede olmayan maliyetini şimdilik 78.000,00 TL olarak tespit ettiğini, davalı ...

İnşaat Ltd.

Şti'nin bunun haricinde müvekkilinin istihkakından 8.500,00 TL kesinti yaptığını, haklı bir gerekçesi bulunmadığı halde bu ödemeyi yapmadığını, 6098 Sayılı Boçlar Kanunu hükümleri gereği davalıların sözleşmenin icrası esnasında kendilerine menfaat sağlar şekilde sözleşme şartlarını değiştirmiş olduğunu ve müvekkilinin ilave 86.500,00 TL maliyetini karşılamaları gerektiğini, tüm bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, değişiklikten kaynaklanan 78.000 TL müvekkili ilave maliyetinin davalılardan tahsiline, alacak taleplerine her bir hak ediş tarihi itibariyle ticari temerrüt faizi işletilmesine, davalı ...

İnşaat Ltd. Şti'nin müvekkilinin istihkakından yaptığı 8.5000 TL kesintinin ayrıca bu davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...vekili cevap dilekçesinde özetle ; davaya konu İstanbul Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Yol Beton Eleman Alımı ve Yaya Alanları ile Geometrik Düzenleme Yapılması işini müvekkilinin üstlendiğini 199.000.000.000 TL+KDV ihale bedelli bir iş olduğunu, mezkur İstanbul Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Yol Beton Eleman Alımı ve Yaya Alanları ile Geometrik Düzenleme Yapılması işinin bir kısmının yapımının müvekkili şirketçe diğer davalı ... İnş. Ltd.

Şti'ye verildiğini, müvekkili şirketle diğer davalı ... Ltd.

Şti arasında yapılan ihale sözleşmesinde işin diğer bir alt yükleniciye verilmesine engel hükümler bulunduğunu, davacının müvekkili şirketle herhangi bir organik-personel yahut sözleşme dahilinde ilişkisinin bulunmadığını, davacının müvekkili şirketle resmi veya fiili hiçbir muhataplığının bulunmadığını, davacının davaya konu ettiği 86.500 TL'lik zararının müvekkilinden tahsilinin 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun ilgili hükümleri gereğince mümkün olmadığını, tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Diğer davalı davaya yanıt vermemiştir. Mahkemece; tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davanın; davacı şirket ile davalı ...

LTD arasında yapılan alt taşeron sözleşmesi çerçevesinde davacının ihale şartnamesinde bildirilen mesafeden daha uzak mesafeye taşıma yaptığından bahisle ticari alacak davası olduğu, davacı ile davalı ... arasında imzalanmış herhangi bir sözleşme bulunmadığı, davalı ...Ş.'nin, İstanbul Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Yol Beton Elemanı Alımı ve Yaya Alanları İle Geometrik Düzenleme Yapım ve Onarım İşini ihale ettiği, davalı ... Ltd.

Şti.'nin ihaleyi kazandığı ve idare ile sözleşme imzaladığı, ardından idare ile imzaladığı sözleşmede yüklenicinin yüklendiği işi alt taşerona taşere edemeyeceğine dair açık hüküm de olmakla işi alt taşeron olarak davacıya taşere ettiği, davacının dava dilekçesinde ihaleye konu yol yapım emtiası olan bir kısım bordür taşların ihalede belirtilen mesafeden daha uzağa naklettirildiğini bu sebeple davacı şirketin zararının bulunduğunu, davalı ...'un zararlarını karşılayacaklarını belirttiğini ancak karşılamadıklarını ileri sürerek bu davayı açtığı, öncelikle davacı ile davalı ... arasında herhangi bir akdi yahut kanuni ilişki bulunmadığı,

bilakis diğer davalı ... Ltd. ile davacının alt taşeronluk sözleşmesini asıl sözleşmede yasak bulunmasına rağmen akdettiklerini, asıl olanın, istisnalar bir tarafa bırakıldığında, iddia edenin iddiasını isbat etmesi olduğunu, nitekim 6100 sayılı HMK'nın 190.

Maddesinde bu hususun "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir." şeklinde düzenlendiğini, somut olaya kanun maddesi tatbik edildiğinde davacının tüm yükü iddia ettiği mesafeye bıraktığını isbat etmesi gerektiğini, davacının bu yükümlülüğü yerine getiremediğini, nitekim bilirkişiler tarafından her raporda yapılan hesaplamaların, davacının isbat yükümlülüğünü yerine getirmemesinden dolayı farazi olarak yapıldığını, mahkemece aldırılan kök ve ek tüm bilirkişi raporlarının gerekçeli, bilimsel ve denetime uygun olmakla hükme esas alındığı,

işin alt taşerona taşere edilmesi yasağı varken işin alt taşerona verilmesi sebebiyle davalı ...'a somut uyuşmazlıkta husumet yöneltilemeyeceği, her iki davalı yönünden ise davacının davasını isbatlayamadığı gerekçesi ile. İspat edilemeyen davanın REDDİNE, karar verilmiş, karara karşı davacı ve davalı ... vekili istinafa başvurmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile davalıların kendi aralarındaki sözleşme hükmü ile kararlaştırdıkları alt yüklenici çalıştıramayacağına dair hükmün kamusal düzene dair bir düzenleme olmadığı gibi sözleşme serbestisi prensibi gereği davacı müvekkiline karşı ileri sürülemeyeceğini, konu hakkında yasal düzenleme içeren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 26. maddesi gereği davalıların arasındaki sözleşmenin bu hükmüne rağmen davacı müvekkil ile davalı ... inşaat arasında alt taşeron sözleşmesinin kurulmasına kanunen bir engel bulunmadığını,

bu sebeple davacı müvekkili ile davalı ... arasında alt taşeron sözleşmesinin kurulması ve davacı müvekkilin bu sözleşme hükümlerinin kendisine sağladığı hakla davalılar lehine yaptığı eser sözleşmesine binaen yerine getirdiği işlerden doğan alacak talebinde bulunmasının 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun eser sözleşmesi ve vekaletsiz işgörme hükümlerine dair kanuni düzenlemelere uygun olduğunu, müvekkilinin işlerini yaptığı tüm zaman zarfında inşaat malzemesini ... fabrikasından aldığını ve yine ... kontrolörleri nezdinde çalışma sahasına taşıyarak boşalttığını ve işlerini bu şekilde bitirerek teslim ettiğini,

davalılar arasında işlerin alt taşerona verilemeyeceği kararlaştırılmış ise davalı ...'nin sözleşmenin en başından bu duruma sessiz kalmaması ve sözleşmeden kaynaklanan haklarını davacı müvekkilin çalışmaları esnasında ileri sürmesi gerektiğini, davalı ...'nin işlerin davacı müvekkili tarafından yapılmasına ses çıkarmayarak/zimni kabulle rıza ve muvafakat ettiğini, davalılar arasındaki sözleşme hükümlerine rağmen davacı müvekkilinin, davalı ... yetkililerinin nezaretinde,

emir ve talimatları doğrultusunda işleri yapıp teslim etmesinden sonra davalı ...'nin diğer davalı ile aralarındaki sözleşmenin alt taşerona devredilemeyeceği hükmüne dayanmasının hukuken mümkün olmadığını, müvekkil şirket tarafından yapılan işlerin davalı ... tarafından kesin kabulle kabul edildiğini, teslim alındığını, davalı ...nin, davacı müvekkilinin alt taşeron olarak işlerini yerine getirmesi safhasında itiraz etmemesi ve müvekkil şirketin çalışmasına izin vermesi,

müvekkilinin yaptığı işleri teslim aldıktan sonra sırf ödemeden imtina etmek için alt taşeron sözleşmesi kurulamayacağına dair davalılar arasındaki sözleşme hükmüne sığınmasının hakkın kötüye kullanılması olduğunu, davalı ...

İnşaat yetkilisinin ikrar ve davayı kabule yönelik 10/03/2016 tarihli celsedeki beyanları, ... teknik personelinin düzenlediği 20.09.2012, 22.11.2012 ve 14.01.2013 tarihli tutanaklar ile açıkça sabit olduğu üzere müvekkilinin ihale şartnamesi ile kararlaştırılan mesafeden (L:40 km) daha uzak bir mesafeye (L:90 km) nakliye gerçekleştirdiği iddialarının sübuta erdiğini, nitekim dosya kapsamındaki duruşma tutanakları ile sabit olduğu üzere davalı ... şirketi yetkilisinin 10/03/2016 tarihli celsede "davacı ile aralarında sözleşme yaptıklarını, bu sözleşme gereği davacının kendilerine ekip temin ettiğini,

bu ekip vasıtasıyla işlerini yaptıklarını, faturaları ...adına düzenlediklerini, ekipteki işçilerin ücretlerini ve primlerini kendilerinin ödediğini, kendilerinin ...ye istenenden daha fazla iş yaptıklarını, ... ile aralarında yapılan sözleşmede belirlenen mesafenin üstüne çıkıldığını, ancak fazla yapılan iş için tüm başvurularına rağmen ...den fark alamadıklarını,

bu nedenle ...den alamadıkları için davacıya da fark ödeyemediklerini" belirttiğini. buna rağmen ilk derece mahkemesinin iddialarını ispat edemedikleri gerekçesiyle davanın esastan reddine karar vermesinin hükmü hukuka aykırı hale getirdiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı ... vekili istinaf dilekçesi ile, davacı tarafın dava dilekçesi talep kısmında müvekkili açısından 78.000,00-TL alacak talebinde bulunduğunu, bu bağlamda 10.940,00-TL nisbi vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken 4.080,00-TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklı ilave işler bedelinin tahsili ile davalılardan ... şirketinden haksız olarak yapıldığı belirtilen hak ediş kesintilerinin istirdadı istemine ilişkindir. Davacı alt taşeron, davalılar yüklenici ile asıl yüklenicidir.

Davacı, davalılar arasında davalı ...Ş.'nin dava dışı belediyeden ihale ile aldığı iş kapsamında bir kısım işlerin yapımı konusunda sözleşme imzalandığını, davalı ... Ltd.

Şti. ile müvekkili arasında söz konusu işin yapımı konusunda alt taşeron sözleşmesi imzalandığını, asıl sözleşmede birim fiyat öngörüldüğünü, birim fiyatın malzemenin 40 km mesafeye taşınması için belirlendiğini, müvekkilinin asıl iş verenin taşıma işini sözleşmede belirlenen 40 km'den daha uzak mesafeye 90 Km mesafeye yaptığını, fark bedelin ödenmediğini ayrıca diğer davalı ... Ltd.

Şti.'nin hak edişlerinden haksız kesinti yaptığını iddia ederek ilave iş bedilinin her iki davalıdan, hak edişten yapılan haksız kesinti bedelinin davalı ... Ltd. Şti.'den tahsilini talep etmiş, mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Davaya konu hak edişlerden yapılan kesintiye ilişkin alacak kalemi yönünden istinaf başvurusu bulunmadığından bu alacak talebi yönünden istinaf incelemesi yapılmamıştır.

Davalı ...'den talep edilen alacak kalemi gözetildiğinde davalı ... davaya konu sözleşmenin tarafı olmadığı gibi asıl işveren olmayıp yüklenici olduğundan ve buna göre uhdesinde kalan bir imalat bulunmayıp yapılan işten dolayı fiilen yararlanması söz konusu olmadığından ilave işler bedelinden sorumlu değildir.

Bu nedenle bu davalı hakkında davanın husumetten reddedilmesi doğru ise de mahkemece gerekçede davalı ...'ye husumet yöneltilemeyeceği belirtilmiş ise de hüküm kısmında husumet yokluğu nedeniyle davanın reddedildiği yazılmamış, her iki davalı yönünden de ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir. Kararın hüküm kısmında davalı ... Yönünden davanın husumet yokluğu nedeniyle reddedildiğinin yazılmaması hatalı olmuştur.

Dosya içinde bulunan belge ve bilgilerden, davalı ... ile diğer davalı arasında İstanbul geneli yollarda kullanılmak üzere yol beton elemanı alımı ve yaya alanları ile geometrik düzenleme yapım onarım işi kapsamında 9. Bölge 2. Kısım işinin davalı ... Ltd. Şti. Tarafından yapılması konusunda 15/06/2012 tarihli sözleşme imzalanmıştır.

Sözleşmenin bedeli 600.227,49 TL+ KDV, olarak, teklif fiyati %27.25 iskonto ile 436.665,50 TL+ KDV olarak belirlenmiş, 15, maddede işte alt taşeron çalıştırılmayacağı düzenlenmiş, aynı işe ilişkin olarak davalı ... Ltd. Şti ile davacı arasında alt taşeron sözleşmesi imzalanmıştır. Bilirkişi raporuna göre davaya konu sözleşme kapsamında işler için davalılar arasında 368.539,91 TL toplam bedelli 4 adet hak ediş düzenlenmiş olup, hak ediş bedelleri ödenmiştir.

Davalılar arasında düzenlenen 4. Hak edişin tetkikinden davaya konu satın alınan ve satıcı tarafından temin edilen, yükletilen mermer, bordür, parke, kaldırım ve kaplama taşlarının L= 40 km'ye nakli el ile boşaltılması ve istifi poz nolu imalat ile ilgili birim fiyat 12,88 TL/ton uygulandığı ve revize birim fiyatın ise 12,69 TL olduğu, davacının dosyaya sunduğu 21 adet sevk irsaliyesi ile sevk irsaliyesinde yazılı malzemenin davalı ... firmasının Tuzla işletmesinden işin yapılacağı yer olan Şile ilçesi Şuayipli köyüne davalı ...

Ltd. Şti. Adına düzenlenen sevk irsaliyeleri ile bu firma tarafından temin edilen araçlarla taşındığı, yine dosya içine sunulan ve davalı ... Adına uygulama mühendisi, şefi ve bölge müdür yardımcısı tarafından imzalı fotokopi tutanaklarda Tuzla (...) ile Şuayipli köyü arası mesafenin 90 km olduğu anlaşılmıştır.

Dosya içinde bulunan hak ediş raporlarına göre hak edişler 40 km mesafeye göre yapılmış olup, 90 km mesafeye göre yapılan taşımalar için fark bedel ödendiğine ilişkin bir kayıt bulunmamaktadır. Buna göre davacı ile davalılardan ... şirketi arasında imzalanan sözleşme ile 40 km mesafeye taşıma işi için bedel karalaştırılmış olup, davacı sunduğu sevk irsaliyeleri ile işin bir kısmını 90 km mesafeye taşıma yaparak gerçekleştirdiğini ispatlamıştır.

Mahkemece her ne kadar davalı ... şirketine yönelik dava ispatlanamadığından reddedilmiş ise de ilave işlerin yapılıp teslim edildiği, davacının sunduğu ve davalı ...

Tarafından düzenlenmiş sevk irsaliyeleri ve davalı ... şirketi yetkilisinin duruşmada alınan beyanı ile sabit olup ödenmediği anlaşılan ilave işler bedeli bilirkişi tarafından sevk irsaliyeleri ve dosya içeriğine göre vekaletsiz iş görme hükümleri kapsamında piyasa rayiçlerine göre usulüne uygun belirlenmiş olup bu davalı yönünden ilave işler bakımından tahsil kararı verilmesi gerekirken davanın ispatlanamadığından bahisle reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş davaya konu yapılan ilave işlerin miktarı ihtilaflı olduğundan davacı tarafça sunulan sevk irsaliyeleri ile ispatlananlar dışında yapılan ilave işlere ilişkin olarak mahallinde konusunda uzman bilirkişi aracılığı ile keşif yapılarak ve davacı tanıkları keşif mahallinde dinlenerek yapılan ilave işler tespit edilerek buna göre bilirkişi raporunda belirlenen rayiç bedel üzerinden hesaplama yapılarak sonucuna göre karar vermek olmalıdır.

Kabule göre de mahkemece davalı ... yönünden ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiş, davalı ... vekili kararı vekalet ücreti yönünden istinaf etmiştir. Davada davacı, davalı ... yönünden 78.000 TL ilave işler bedeli talep etmiş ve harcını yatırmıştır. Davalı ... yönünden davanın esastan reddine karar verildiğinden maktu vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, davacı ve davalı ...

Vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-a6 maddesi ile kaldırılarak davalı ... şirketi yönünden ilave işler bedeline yönelik yukarıda belirtilen şekilde araştırma ve inceleme yapılarak oluşacak sonuca göre, davalı ... Yönünden davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, vekalet ücretinin de kurulacak hükümde değerlendirilmesine karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.