İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2022/1372 K.2022/170

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili ile davalı ... Ticaret Anonim Şirketi'nin ek 1'de sunulan sözleşmeyi 2017 yılı 4. ayında imzaladıklarını, davalı tarafından yapılmış ... Cad., ... Sokak, ...

Rezidance, Kağıthane/İstanbul adresinde bulunan binanın sözleşmede yer alan işleri ile perpan panel kaplama, perpan panel sove, perpan panel ara ve çevresine kullanılan alüminyum derz fuga, kompozit panel, kompozit panel ara ve çevresine kullanılan alüminyum köşebent işlerinin müvekkili tarafından yapıldığını, sözleşme gereği bazı işlerin dolar üzerinden, bazı işlerin ise Türk Lirası olarak fiyatlandırıldığını, yapılan işin bir kısmı için fatura kesildiğini ve davalı şirkete teslim edildiğini, davalı şirketin faturalara karşılık bir kısım ödemeler yaptığını, bir kısmını ise akaryakıt olarak mahsuplaşma yöntemi ile ödediğini,

sözleşme gereği yapılacak iş için davalı şirketin numune istediğini, davalın talebi üzerine numune oluşturulduğunu, numunelerin daha sonra kullanılması mümkün olmadığından ayrıca faturalandırıldığını, daha sonra bu numunelerin söküldüğünü, şantiyede çalışan diğer taşeronların gecikmesi ve düzgün çalışmaması ile davalı şirketin taahhütlerini yerine getirmemesi,

yük asansörünü kurmaması gibi nedenlerle işte aksamalar oluştuğunu, bu durumun tarafların gerginlik yaşamasına sebebiyet verdiğini, müvekkili tarafından gönderilen faturaların davalı tarafından iade edildiğini, iade gerekçesi olarak inşaatta bir takım eksikliklerin olduğunun iddia edildiğini, tarafların bir araya gelerek anlaşması ile inşaattaki bir takım eksikliklerin müvekkili tarafından giderildiğini ancak müvekkili tarafından ölçüm yapılmasına izin verilmediğini,

yapılan işlerin metrajı tam olarak ölçülemediğinden hak ediş düzenlemediğini beyanla müvekkili tarafından yapılan dış cephe işlerinin tespiti ile bakiye alacağın tespiti ve şimdilik yabancı para alacak yönünden 1.000 USD'nin, Türk lirası alacak yönünden 1.000,00 TL'nin ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkile ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacı dilekçesinde her ne kadar edimini yerine getirmemesinin müvekkili şirketten kaynaklandığını beyan etmiş ise de, bu iddiaların kabulünün mümkün olmadığını, dava dilekçesinde yer alan tek doğru beyanın davacının taahhütlerini yerine getirmediğinin ikrarı olduğunu, davacının sözleşmeden doğan edimlerini zamanında yerine getirmediğini, sözleşmenin 12. maddesinde işin süresinin 90 gün olarak belirlendiğini, davacıya ek süre verilmesine ve işi tamamlama taahhüdünde bulunmasına rağmen ek süre sonunda dahi işi tamamlamadığını,

müvekkilinin tüm iyi niyetli çabalarına rağmen davacının işi tamamlamayacağını belirttiğini, sözleşme konusu işlerin bir kısmını dava açıldıktan sonra tamamladığını, bir kısmını ise dava tarihi itibariyle tamamlamamış olduğunu, davacının sözleşme kapsamında yaptığı işlerin ayıplı olduğunu, ayıplı teslim nedeniyle müvekkilinin bedel ödeme yükümlülüğünün bulunmadığını, müvekkilinin ayıp nedeniyle bedelden indirim hakkını kullandığını, davacıya ayıplı işlerin tespit edildiği döneme kadar olan tüm fatura bedellerinin ödendiğini, numune bedellerinin faturalandırılamayacağını,

davacının işini gereği gibi ve süresinde yerine getirmemesi nedeniyle müvekkilince fazladan iskele kiralama bedeli ödendiğini ve daire satışlarının olumsuz etkilendiğini, müvekkilinin yaklaşık zararının yargılama aşamasında bilirkişi incelemesiyle ortaya çıkacağını, bu zarar ile birlikte davacıya işleri tamamlaması için fazladan ödenen ve davacı tarafından faturalandırılmayan 36.000 TL yönünden mahsup taleplerinin bulunduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; tüm dosya kapsamının değerlendirilmesi neticesinde, taraflar arasında 2017 yılı Nisan ayında imzalanan sözleşme ile davacının, davalıya ait ... Cad. ... Sokak, ...

Rezidance, Kağıthane/İstanbul adresinde bulunan binanın, perpan panel kaplama ve kompozit panel ağırlıklı dış cephe işlerini yapmayı üstlendiği, sözleşmenin 7. maddesinde işin her bir kalemi yönünden m2 fiyatının belirlendiği, sonradan ilave edilen işler için davacının farklı fiyat talep edebileceğinin kabul edildiği,

sözleşmenin 3. maddesi uyarınca sözleşme konusu işe başlanabilmesi için davalı işverenin gerekli koşulları sağlayarak davacı yükleniciye ihbarda bulunacağının, bu bildirim üzerine davacı yüklenicinin en geç 7 gün içerisinde röleve alma işlemine başlayacağının, röleve ile bilgisayar projelendirmesi yapılacağı ve malzeme listesi çıkarılacağının, malzeme siparişi ile termin süresi, nakliye, imalat ve montaj sürelerinin yaklaşık olarak belirleneceğinin, 12. maddesi ile işin başlangıç süresinin,

iskele kurulması ardından net röleve alınıp imalat ölçü ve detaylarının hazırlanması sonrası davalı işverenden onay alınması ve malzeme temininden sonra 90 iş günü olduğunun, işin sona ermesinden sonra hakediş düzenleneceğinin, 8. maddesi ile iş bitiminde hazırlanan hakediş üzerinden davacı yüklenicinin faturasını keserek en geç 15 gün içerisinde ödemesini alacağının kabul edildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle eser sözleşmesi olduğu,

uyuşmazlığın davacı yüklenici tarafından üstlenilen edimlerin gereği gibi ve süresi içerisinde yerine getirilip getirilmediği ve bu kapsamda talep edebileceği alacak olup olmadığı noktasında toplandığı, taraflar arasında işin başlangıç tarihi, yer teslimi ile ilgili tutulmuş bir tutanak ve davacı tarafından düzenlemiş bir hakediş dosyaya ibraz edilmediği, davacının yaptığı işin bir kısmı için fatura düzenlediği, davalının ise ödeme yaptığı ancak işin kesin kabulünün yapılmadığı, davacı tarafından ölçüm yapılamadığından bahisle tüm iş için fatura ve hakediş düzenlenemediğinin beyan edildiği,

davalının 07/08/2018 tarihli ihtarname ile davacıya ayıplı işlerin 15 günlük süre içerisinde giderilmesi aksi halde yasal yollara başvuracağını, sözleşme uyarınca davacının ayıplı ve eksik işler nedeniyle alacak talebinde bulunamayacağını bildirdiği,

mahkemece atanan bilirkişi heyetinin davacının üstlendiği ve mahallinde yapılan işleri incelemek suretiyle kök raporda, yapılan uygulamalarda bir takım işçilik ve ara malzeme kusur ve eksikliklerinin mevcut olduğunu, bu kusur ve eksikliklerin tamamlanacak nitelikte olduklarını, ağır bir harcamayı gerektirmediklerini, binanın kullanımına engel teşkil etmediklerini, kdv dahil 963.815,60 TL'nin takribi %3'ü oranında 28.914 TL bir nesafet kesintisinin gerektiğini tespit ettiği, ek raporda ise kök rapordan sonra tüm ayıpların giderildiği,

eksik işlerin tamamlandığı belirtilmek suretiyle davacının yapmış olduğu her bir imalatın metrajı hesaplanarak toplam talep edebileceği faturalı ve faturasız işler bedelinin tespit edildiği, bu bedelden, davalı tarafından tamamlanan ayıp ve eksik işlerin oranı belirlenerek nefaset indirimi yapılarak netice olarak davacının alacak miktarının hesaplandığı, davacı tarafça sözleşme ile üstlenilen işlerin ve davalının talebi üzerine ek işlerin yapıldığı,

davalı taraf her ne kadar işin süresi içerisinde tamamlanmadığını ve ayıplı şekilde ifa edildiğini beyan ederek ödeme yapmaktan imtina etmekte ise de, taraflar arasındaki sözleşmede açık olarak işin tamamlanacağı tarih belirlenmemiş olup davacı tarafından verilen taahhütte işin 02/10/2017 tarihine kadar tamamlanmaması halinde davalının uğrayacağı zarar ve ziyanın karşılayacağının beyan edildiği, buna göre davalının uğradığı bir zarar var ise tazminat talebinde bulunması mümkün olup yapılan imalatlarda işin kabulüne engel olacak oranda bir eksiklik ve ayıbın olmadığının tespit edildiği,

kaldı ki davalının göndermiş olduğu ayıp ihbarnamesi ile TBK'nın 475. maddesinde yer alan seçimlik haklarından eserin onarımını tercih ettiği ve davacı onarımı yapmış olmakla yapmış olduğu imalat karşılığı bilirkişi raporunda tespit edilen alacağını talep etmekte haklı olduğu, dava ve ıslah dilekçesi doğrultusunda davanın kabulü ile dava dilekçesi ile talep edilen alacak miktarlarına dava, ıslah dilekçesi ile talep edilen miktarlara ise ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği gerekçesi ile.

Davanın Kabulü ile 105.122,42 TL'sine 07/08/2018 tarihinden, 1.000 TL'sine dava tarihi olan 07/12/2018 tarihinden ve 400.803,06 TL'sine ıslah tarihi olan 08/03/2021 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile toplam 506.925,48 TL ve 100 USD'sine dava tarihi olan 07/12/2018 tarihinden, 57.766 USD'sine ıslah tarihi olan 08/03/2021 tarihinden itibaren işletilecek kamu bankalarınca USD üzerinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödenen en yüksek faizi ile toplam 57.766 USD alacağın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

karar verilmiş, (ek tashih kararı ile hüküm kısmının 1. Maddesinde USD bedelde toplama hatası yapıldığı ve USD alacağın toplam kısmının 57.866 USD olarak tashihine karar verilmiştir) karara karşı davalı vekili istinafa başvurmuştur.Davalı vekili istinaf dilekçesi ile,

mahkemece kök ve ek rapora itirazlarının dikkate alınmadığını, fahiş hatalar içeren ve hakkaniyete aykırı bilirkişi raporu kapsamında hüküm verildiğini, dosyada mübrez ek bilirkişi raporunun fiili ölçüm yapılmadan, resmi mimari proje üzerinde belirtilen ölçüler esas alınmadan tamamen soyut ve karşı tarafın vermiş olduğu mimari çizimler, belge ve bilgiler doğrultusunda hazırlandığını, bilirkişi raporunda her ne kadar taşınmazın bulunduğu bölgede fiili ölçüm yapılarak raporun tanzim edildiği belirtilmişse de raporun tamamen davacının bilgi ve belgeleri esas alınarak düzenlendiğini, bu durumun ispatı açısından, taşınmazın yapım aşamasında,

inşaatın başından sonuna kadar görev alan, fiili sonuçlar da dahil her türlü detaya bizzat hakim olan şantiye şefi ve aynı zamanda İnşaat Mühendisi ... tarafından düzenlenen ayrıntılı raporun dosyaya sunulduğunu, ancak mahkemece dikkate alınmadığını, davacının sözleşmede kararlaştırılan sürede ve kalitede işleri bitirmemesi üzerine müvekkilinin 4 ay boyuna iskele kiralamak, camlarda kalitesiz ve ayıplı ifa edilen silikonlama işlerini yeniden başka bir firmaya yaptırmak durumunda kaldığını, bilirkişi raporunda ifade edildiği gibi ilk bilirkişi raporu ile tespit edilen ayıp ve eksikliklerin tamamının davacı tarafından giderilmediğini,

kaldı ki müvekkilinin bu bağlamda başka firmalara ödediği tutarın nesafet indirimi olarak davacının alacağından düşülen tutarın da çok üzerinde olduğunu, bu hususta dosyaya sundukları faturaların dikkate alınmadığını, müvekkilinin kiraladığı iskele ve silikonlama işleri için 300.000TL üzerinde ilave harcamalar yaptığını, fiilen yapılan bu harcamaların dikkate alınarak davacının alacağından mahsubu gerekirken mahsup işlemi yapılmaksızın hesaplama yapıldığını, ek ve kök rapor arasındaki çelişkinin giderilmediğini, her iki bilirkişi raporunda yapılan işteki ayıp ve eksikliklerin %3 nispetinde olduğunun istikrarlı bir şekilde vurgulandığını,

31.07.2019 tarihli önceki bilirkişi raporunda faturalanan tutar üzerinden bu oranın hesaplanması gerektiğinin belirtildiğini, ayrıca 31.07.2019 tarihli bilirkişi incelemesi yapılmadan önce tüm faturalamaların tamamlanmış olduğunu, 31.07.2019 tarihli bilirkişi raporunun 13.sayfasında "Sözleşme bedeli sayılabilecek olan KDV dahil 963.815,60TL'nin takriben %3ü oranında bir nesafet kesintisine tabi tutulabileceği..."nin tespit edildiğini, buna göre davacının yaptığı toplam iş tutarı 963.815,60TL olup bu tutarın sadece küçük bir bakiyesinin ödenmediğinin davacı tarafından ifade edildiğini,

son bilirkişi raporunda ise toplam KDV'siz hak ediş tutarı 1.621.596,60TL ve bu tutar üzerinden davacı lehine 819.637,49TL ilave alacak hesaplamış olmasının, 31.07.2019 tarihli bilirkişi raporu ile tamamen çelişkili olduğunu, gönderilen faturanın belli bir sürenin geçmesi ile faturaya itiraz etmeyen tarafı bağladığı gibi fatura sahibini de bağlayacağını, faturalarda gösterilen metrajın üzerinde iş yapıldığı iddiasının bu nedenle dinlenmeyeceğini, davacı tarafından yaptığı işin niteliği, metrajı ve birim fiyatı gösterilerek faturalandırma yapıldığını,

taraflar arasındaki sözleşme ve itiraz edilmeyen faturaların ahde vefa ilkesi gereği tarafları bağladığını, çekişmeye konu olanın, faturalardan kalan bakiyenin ödenmesi iken tüm fatura içeriklerinde taraflarca çekişme bulunmayan metrajları yok sayıp bilirkişi marifetiyle yeniden fiili metraj hesabı yapmanın sözleşmenin değiştirilmesi niteliğinde olduğunu ve davacının bu talebinin dinlenemeyeceğini, yapılan toplam metrajdan faturalanan metrajın çıkartılması ile yapılan bilirkişi hesabının hatalı ve fahiş bir değerin çıkmasına neden olduğunu, olması gerekenin,

dava sonrası giderilen eksiklikler için harcanan bedelin münhasıran tespiti olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur, Dava, taraflar arasında 2007 yılı 4. Ayında imzalanan eser sözleşmesi kapsamında yapılan işlerin tespiti ile ödenmeyen bedelin tahsili istemine ilişkin olup, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Davacı yüklenici, taraflar arasında 2007 yılı 4. ayında imzalanan sözleşme gereğince işin yapılıp tamamlandığını, taraflar arasında çıkan ihtilaf nedeniyle yapılan işin metrajının ölçülemediğini, bu nedenle tüm işe ilişkin fatura düzenlenemediğini, düzenlenen faturaların bir kısmının davalı tarafça ödendiğini, ödenmeyen fatura bedeli de olduğunu, yapılan işin tespiti ile ödenmeyen bedelin tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece bilirkişiler aracılığı ile mahallinde keşif yapılarak 31/07/2019 tarihli kök bilirkişi raporu alınmıştır.

Alınan bu bilirkişi raporunda mali yönden sadece davacı ticari defterleri incelenmiş, teknik incelemede ise sonuç ve kanaat bölümünün 2. Maddesinde sözleşmeye konu işin tamamı için taraflarca önceden belirlenmiş bir toplu metraj ve toplu keşif özetinin bulunmaması, bu aşamada, sözleşmeye konu işin onaylı projesinin gerek dava dosyasında yer almaması, gerekse şantiyede rastlanmaması nedeniyle, sözleşmeye konu binada sözleşme kapsamında yapılan dış cephe kaplaması uygulama işlerinin her birinin esaslı bir ölçümüne ve buna bağlı metrajlarının belirlenmesi cihetine gidilemediği,

zira, sözleşmeye konu binanın çok katlı ve çok yüksek, 4 geniş açık cepheli, geniş taban alanlı, tüm cepheleri girintili çıkıntılı olduğundan, mahallinde sağlıklı bir şekilde ölçülme imkarı bulunamadığı belirtilerek dosyada bulunan belge ve bilgiler ile davacı ticari defterlerine göre rapor hazırlandığı belirtilmiştir.

Bilirkişi raporuna tarafların itirazı üzerine, eksik belge ve bilgiler getirtilerek, yerinde inceleme ile davaya konu binada gerekli ölçümler yapılarak ve ölçümlerin nasıl yapıldığı belirtilerek, yapılan işlere ilişkin detaylı ek rapor düzenlenmiştir.

İş bu ek rapora davalı taraf itiraz etmiş ise de yapılan ölçümlerin hatalı olduğu yönünde bir itiraz edilmemiş, istinaf dilekçesinde bahsedilen ve şantiye şefi ve inşaat mühendisi olan ... tarafından düzenlendiği belirtilen yapılan işlere ilişkin ölçümlere ait rapora değinilmemiş ve sunulmamıştır.

Davalı, ek rapora yapılan işe ilişkin ölçümlerin hatalı olduğu yönünde bir itiraz da bulunmadığından, yapılan işlerin ayıplı olduğu, mahsup talepleri hakkında değerlendirme yapılmadığına ilişkin itirazları ile davacının sözleşmenin bir kısmının bedelinin USD olarak belirlendiği, taleplerinin de bir kısmının USD olduğu, bilirkişilerin tüm alacaklarını TL olarak hesaplamasının hatalı olduğu yönündeki itirazları üzerine itirazların değerlendirilmesi için bilirkişi heyetinden yeniden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.

Davalı 20/07/2020 havale tarihli bilirkişi ek raporunda yapılan işlere ilişkin metraj hesabına itiraz etmediğinden ve bilirkişi raporunda yerinde fiili olarak ölçüm yapılarak yapılan iş metrajının belirlendiği ayrıntılı olarak açıklandığından, davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir.

Davalı, istinaf dilekçesinden sonra verdiği dilekçe ile davaya konu işle ilgili, dava dışı olarak aldıkları raporla metraj değerlerinin bilirkişi ek raporunda tespit edilenden farklı olduğunu belirtmiş ise de HMK'nın 357. Maddesi gereğince sunulan bu belgeye itibar edilmemiştir.

Davalının mahsup talebine ilişkin istinaf sebebine gelince, bilirkişi heyetince ilk keşifte tespit edilen ayıpların keşif sonunda dava sırasında giderildiği, yapılan işlerde ayıp bulunmadığı ek bilirkişi raporunda tespit edilmiş olup, ek raporda ayıpların davalı tarafça giderildiği belirtilmiş, ayıplar nedeniyle nefaset kesintisi yapılmıştır.

Davalı bir takım faturalar sunmuş ise de giderdiği ayıplı işler bedelinin bilirkişilerce yapılan nefaset kesintisinden fazla olduğunu ispatlayamamıştır. Davalı ödemeleri ve nefaset kesinti bedeli alacaktan düşülerek hesaplama yapılmıştır. Bu nedenle davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.