İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2022/333 K.2023/809

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında ... mah, ... sokak No:...

Bakırköy/İST adresindeki işyeri ile ilgili olarak çelik konstrüksiyon inşaat işi, bahçe düzenlenmesi, pis su ,temiz su, elektrik doğal gaz tesisatı altyapı işleri dahil tüm inşaat işlerini KDV hariç 325.000,00 TL ye yapmak üzere anlaştığını ve sözleşme imzaladığını, daha sonra davalı yanca ek olarak bahçe barı ve barın otomatik olarak açılıp kapanma sistemlerinin yapılmasının istendiğini ve müvekkilinin ek talepleri de yerine getirerek davalıya KDV dahil 406.510 TL tutarlı iş yerine getirdiğini, davalının sadece 350.000 TL ödediğini kalan bakiye tutar 56.510 TL' yi ödemediğini, bakiye tutar için Bakırköy ...

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile icra takibi yaptığını ancak davalının haksız itirazı ile takibin durduğunu, müvekkilinin bu işte üzerine düşeni yerine getirdiğini, karşı tarafın ödemeyi geciktirmek için itiraz ettiğini kötü niyetli, olduğunu belirterek itiraz iptalini ve %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmeştir.

Davalı vekili cevabında, açılan davanın yasal dayanaktan yoksun olduğunu, haksız kazanç elde etmeye yönelik olduğunu, davacının müvekkilinden talep edeceği bir hakkının bulunmadığını, sözleşmeye aykırı olarak imalatın süresinde bitirmediğini ve imalatların eksik ve ayıplı olduğunu, ortada bahçe barı da olmadığını, açılır kapanır sisteminin de olmadığını, yapılacak keşif ve bilirkişi incelmesi ile bunların ortaya çıkacağını belirterek davanın reddi ile %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, yaptırılan bilirkişi incelemesine göre davacının eksik ve kusurlu olarak yaptığı işlerin giderilme bedelinin 15.000,00 TL olduğu, davacının yaptığı işlerin toplam bedeli olan KDV dahil 406.510,00 TL'den bu bedel düşüldüğünde davacının hakettiği iş bedeli alacağının 351.510,00 TL olarak tespit edildiği, bu meblağdan davalının yaptığı ödemeler düşüldüğünde ise davacının davalıdan talep edebileceği bakiye iş bedeli alacağının 41.510,00-TL olarak tespit edilidği, davalının davacının yönlendirmesi ile 3. Kişiye 5.000,00-TL ödeme yaptığı iddiasını ise ispat edemediği,

takip konusu alacağın likit olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile; davalının Bakırköy ... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı dosyasında 41.510 TL alacağa yönelik itirazının iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit olmadığıdan davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, karar verilmiştir.Davacı vekili istinafında, davalı tarafça cevap dilekçesi sunulana kadar bir ayıp ihbarında bulunulmadığını, icra takibine itirazda sözleşmenin reddedildiğini, davalı tarafça cevap dilekçesinde "açılır kapanır sistem bulunmadığının" ve "bahçe barı olmadığının" savunulduğu,

bilirkişilerce yerinde yapılan inceleme sırasında ise raporda belirtilen hususların ileri sürüldüğünü, bunun iddia ve savunmanın genişletilmesi yasasına aykırı olduğunu, raporda belirtildiği üzere duvarın Belediye tarafından yıkıldığını, kafe kısmının camlarının da açılır kapanır şekilde olduğunu, bilirkişilerinde yerinde inceleme sırasında yan katlanır camların motor ile otomatik açılır kapanır olmasının mümkün olmadığını izah ettiklerini, sözleşmede kastedilenin üst branda kısmının açılır kapanır olması olduğunu, bunun da yerine getirildiğini, bu hususta gerekirse bilirkişilerin duruşmada dinlenilmelerini talep ettiğini,

bu bakımdan bilirkişilerce yapılan 15.000,00 TL'lik indirimi kabul etmediklerini, yapılan imalatların üçüncü kişiden alımına ilişkin faturalarda bilirkişi ...'a kargo yoluyla gönderilmiş ise de raporun düzenlenmesi ve bilirkişinin adreste bulunmaması nedeniyle kargonun iade olduğunu, davalı yanca bir kayıt sunulamaması karşısında müvekkilinin sunduğu defter ve kayıtlar doğrultusunda 56.510,00 TL alacağı bulunduğunun kabulü gerektiğini belirterek,

kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinafında, taraflar arasındaki işin nelerde ibaret olduğunun ve bedelinin (325.000,00 TL) sözleşmede yazılı olduğunu, yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi ile ayıplı ve eksik işlerin sözleşmeye göre tespit edildiğini, bilirkişinin detay belirtmeksizin ayıplı ve eksik işler için total olarak 15.000,00 TL eksiklik belirlediğini, oysa sözleşmede işlerin birim bedeli tek tek belirtildiğini, iade faturasının dikkate alınmadığını, uyuşmazlık taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine çözülmesi gerekirken riayet edilmediğini,

bilirkişi raporuna yaptıkları itirazın dikkate alınmadığını, sözleşmedeki "reklam panosunun yapımının" davacının talimatı ve onayı ile 3.kişiye yaptırılıp, banka kanalı ile ödeme yapılırken bu durumun dekontta belirtildiğini, bu nedenle müvekkilinin bu ödemeyi ispat edemediğine dair mahkeme gerekçesinin yerinde olmadığını belirterek, kararın ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.Dava, davacı tarafça taraflar arasındaki sözleşmeye konu ve ilave (bahçe barı) işlerin yapılarak davalıya teslim edilmesine rağmen, davalı tarafça KDV dahil toplam 406.510,00 TL'lik iş bedelinin bakiye 56.510,00 TL'lik kısmının ödenmediği iddiasıyla, bu meblağın davalıdan tahsiline ilişkin olarak başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.Davalı vekili cevabında, işin süresinde bitirilemediğini, eksik ve ayıplı yapıldığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Taraflar arasında, "... mah, ... sokak No:... Bakırköy/İST adresindeki işyeri ile ilgili olarak çelik konstrüksiyon inşaat işi, bahçe düzenlenmesi, pis su, temiz su, elektrik doğal gaz tesisatı altyapı işleri dahil tüm inşaat işlerinin" davacı tarafından yapılmasına ilişkin olarak akdedilen 09/01/2017 tarihli sözleşmenin 6. Maddesinde;

sözleşme bedeli KDV hariç 325.000,00 TL olarak belirlenmiş ve bu bedele statik proje çizimi ve hesapları ile bu projeye göre yapılacak temel kalıp demir ve işçiliği ile prefabrik üretim, nakliye-montaj işçiliği mühendislik hizmetleri, yüklenicinin çalıştırdığı tüm personele ait ücret, stopaj ve sigorta primlerinin dahil olduğu belirtilmiş olup, sözleşmedeki bu düzenleme karşısında taraflar arasındaki eser sözleşmesinin götürü bedelli bir sözleşme olduğu anlaşılmaktadır.Buna göre, uyuşmazlık tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 6098 sy.

TBK'nın 480. maddesi uyarınca götürü bedel esasına dayalı eser sözleşmesi hükümleridir. Bu türden sözleşmelerde, yüklenicinin sözleşme kapsamında yaptığı işin bedelinin hesaplanmasında "Fiziki Oran Yöntemi" uygulanır.

Bu yöntem gereğince, sözleşmede yapımı kararlaştırılan işin tamamına göre eksik ve kusurlar dikkate alınıp düşülmek suretiyle gerçekleştirilen imalâtın "İşin Fiziki Gerçekleşme Oranı" tespit edilip, bu oranın götürü bedele uygulanarak hak edilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanma yapılması gerekmektedir. (Yargıtay 15. H.D.

2016/1472 E - 2016/3158 K) Sözleşme dışı fazla imalât ise, eser sözleşmesinde kararlaştırılmamış olmakla birlikte sözleşmenin ifası sırasında iş sahibinin talimatı ile ya da iş sahibinin talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından yapılan ve iş sahibi yararına olan iş ve imalâtlar olarak tanımlanmaktadır. Sözleşme dışı fazla imalât bedelinin iş sahibinden istenebilmesi için bunların iş sahibinin talimatı ile yapılmış olması zorunlu değildir.

Fazla imalât bedelinin sözleşmede bu konuda hüküm varsa sözleşme hükümlerine, yoksa 6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir.

Mahkemece, uyuşmazlığın çözümü için mahallinde bilirkişi incelemesi yapılması yoluna gidilmiş ise de, bu inceleme mahallinde usulüne uygun keşif icra edilmek şeklinde gerçekleşmemiş, belirlenen bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle bilirkişi kök ve ek raporları alınmıştır.

Mahkemece davalı tarafın eksik ve ayıplı ifa savunmasına ilişkin olarak HMK'nın 288 vd. Maddeleri gereğince mahallinde usulüne uygun keşif yapılıp, bunlara dair tespit ve gözlemlerin keşif tutanağına yazılması suretiyle bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekirken HMK'da öngörülmeyen bir usul uygulanarak bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek bu hususların mahkemenin denetim ve kontrolünde olmayacak şekilde bir incelemeye tabi tutulması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Bilirkişi heyetince yapılan işlem HMK'nın 278/4 kapsamında bir inceleme olarak da değerlendirilemez. Mahkemece bu şekilde usule aykırı olarak yapılan inceleme üzerine hazırlanan bilirkişi raporuna dayalı olarak karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı bulunmaktadır.

Bu açıklamalar doğrultusunda dosya kapsamı değerlendirildiğinde, davacı yüklenici tarafından davaya konu icra takibinde bakiye iş bedeli istenmiş, davalı iş sahibi tarafından eksik ve ayıplı ifa savunmasında bulunulmuş, Mahkemece alınan rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, davaya konu sözleşme götürü bedelli olduğu halde davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında talep edebileceği bakiye alacak miktarının yukarıda açıklanan "fiziki oran yöntemine göre" hesaplanmadığı gibi, bu hesaplamanın yapılabilmesi için usulüne uygun bir keşfin de yapılmadığı anlaşıldığından,

Mahkemece, bahçe barının yıkımına ilişkin olarak Belediye'ye yazılan yazı cevabı da dosyaya kazandırılarak, kaçaklık nedeniyle yıkılmış olması halinde, yasallığı ve bu bakımdan yüklenicinin bedele hak kazanıp kazanamayacağı da değerlendirilmek suretiyle, mahallinde belirtildiği şeklide usulüne uygun olarak keşif yapılarak, yukarıda açılandığı şekilde davacının sözleşme kapsamında talep edebileceği bakiye bir iş bedeli alacağı olup olmadığının "fiziki oran yöntemine göre", ayrıca varsa sözleşme dışı (ilave) iş bedelinin de yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi,

alınacak raporda taraf vekillerinin yargılama aşamasında sundukları dilekçelerinde de ileri sürdükleri ayrıntılı itirazların da denetime elverişli bir şekilde değerlendirilmesi ve neticesine göre davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bu yönde bir uygulamaya gidilmeksizin eksik tahkikatla yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Davacı vekilince, davalı iş sahibinin süresinde ayıp ihbarında bulunmadığına dair istinaf itirazında bulunulmuş ise de, taraflar arasındaki sözleşmenin 13/(f) maddesinde; yüklenici firmanın işin teslimi tarihinden itibaren 10 yıl süre ile, meydana gelebilecek arıca, çatlak, sızdırma, kırılma, çökme, delinme, çürüme vb deformasyon gibi her türlü aksaklık nedeniyle sorumluluğu, ayrıca 13/(g) maddesinde;

iş teslimi tarihinden itibaren 5 yıl süreyle, teslim edilen işle ilgili meydana gelecek tüm arıza ve aksaklıklar nedeniyle sorumluluğu bulunmakta olup, taraflar arsındaki sözleşme tarihi (19/01/2017) ile davaya konu takip tarihi (01/03/2018) göz önünde bulundurulduğunda, davacı yüklenicinin söz konusu sorumluluk sürelerinin takip tarihi itibariyle dolamamış olduğu, bu şekilde garanti süreleri öngörülen durumlarda garanti süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunmaya gerek olmadığı anlaşıldığından,

davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazı yerinde görülmemiştir.Davalı vekilince, sözleşmedeki "reklam panosunun yapımının" davacının talimatı ve onayı ile 3.kişiye yaptırılıp, banka kanalı ile ödeme yapılırken bu durumun dekontta belirtildiği, bu nedenle müvekkilinin bu ödemeyi ispat edemediğine dair mahkeme gerekçesinin yerinde olmadığı yönünde istinaf itirazında bulunulmuş ise de, buna dayanak olarak sunulan ...

11/05/2017 tarihli 5.000,00 TL'lik dekontun davalı tarafça dava dışı ... isimli bir kişiye para gönderimine ilişkin olduğu, her ne kadar bu dekontta "...'in alacağına mahsuben" açıklaması yer almakta ise de, bu açıklamanın davacı bakımından bir değerinin olmadığı, bu para gönderiminin davacının talimatıyla (kendi alacağına mahsuben) yapıldığının ayrıca yazılı veya kesin delillerle ispat edilmesi gerektiği, davacının hesabında böyle bir ödeme kaydı gözükmediği anlaşıldığından,

davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazı yerinde görülmemiştir.Davacı vekilince, icra inkar tazminatı hükmedilmemiş olmasına karşı, davalı vekilince ise işin süresinde bitirilemediği savunmasının yerinde görülmemiş olmasına karşı ayrıca ve açıkça bir istinaf itirazı ileri sürülmediğinden, HMK'nın 355.

Maddesi gereğince bu yönlerden bir istinaf incelemesi yapılmamıştır.Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş, kaldırma sebeplerine göre sair istinaf itirazları ise bu aşamada ayrıca değerlendirilmemiştir.