İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2022/355 K.2023/843

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili ;davalı ile dava dışı takip borçlusu ... Ticaret AŞ arasında 21.04.2015 tarihli ...

AVM VE HOTEL SÖZLEŞMESİ imzalandığını, bu sözleşme ile üstlenilen işlerden kalıp ve beton işlerinin yapılması bakımından davalı şirketle müvekkilinin 04.02.2016 tarihinde Irak/Basra Şantiyesine ekip arkadaşları ile birlikte çalışmak üzere gittiklerini, ancak devam eden süreçte ana firma ile davalı arasında sıkıntılar yaşandığını ve müvekkili ile tüm ekibin mağdur edildiğini, müvekkilinin ilk hakedişini 21.4.2016 tarihinde yaptığını ancak davalı firma tarafından 05.05.2016 tarihinde kesinti yapılarak ödeme yapıldığını, bakiye ödemenin yapılacağı ve işin devam edeceği bildirilerek müvekkilinden beklemesinin istendiğini,

müvekkilinin kendisine ödenen eksik hakediş ile yanındaki elemanların yevmiyelerini ödediğini, kalan para ile de müvekkilinin çalışan ... ve ...'ın bilet ücretlerini ödeyerek 09/10 Mayıs 2016 tarihinde Türkiye'ye gönderdiğini, hakedişin yapıldığı tarihten itibaren yaklaşık 2 ay boyunca hakedişlerin tamamı ödenmediği gibi işe de devam edilmediğini, davalı tarafından müvekkili ile ekibinin terkedildiğini ve mağduriyetlerine sebep olduğunu, müvekkilinin işe devam ettirilmediği gibi hakedişlerinin de ödenmediğini ve sözleşmenin davalı firma tarafından fesih edildiğini, müvekkilinin bu haksız fesih nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığını ,

sözleşmenin 7 maddesi uyarınca davalının 100.000 USD cezai şartı işleyecek faizi ile birlikte ödemesi gerektiğini, bu cezai şart ile bakiye hakediş alacağının tahsili amacıyla müvekkili tarafından davalı aleyhine İstanbul Anadolu ...icra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını ancak davalı tarafından haksız ve kötüniyetli olarak itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu belirterek davalının haksız itirazlarının iptali ile takibin devamına ayrıca % 20 icra inkar tazminatının da davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili ; icra dosyasında borçlu olan ve takibe itiraz etmemiş olan diğer borçlu ...

İnşaat Turizm Sağlık Tic AŞ ne davanın ihbarını talep ettiklerini, müvekkilinin ticari defterlerinin incelenmesinde müvekkilinin davacı tarafa hiçbir borcu olmadığının anlaşılacağını, davacı tarafça dosyaya sunulan hakediş raporlarının hiçbir şekilde kabul edilmediğini , dava konusu inşaatın tamamlanmamasında müvekkilinin bir kusurunun bulunmadığını, davacının dosyaya sunduğu hakediş evraklarını kesinlikle kabul etmediklerini, davacının gerçekten bu hakediş miktarına hak kazandığı kabul edilse bile sözleşmenin sona ermesinde müvekkili şirketin kesinlikle bir kusuru ve ihmali bulunmadığını,

bu sebeple de sözleşmede mevcut cezai şart miktarından sorumluluğunun müvekkiline yüklenemeyeceğini belirterek davanın dava dışı ... AŞ ye ihbarına ve davacının hukuki ve fiili gerçeklere aykırı davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; davacının bakiye hakediş alacağı tutarının 26.631,17 USD olduğu, her ne kadar davalı taraf davanın dayanağı ve davalı ile dava dışı ...

AŞ arasındaki sözleşmede yüklenici proje sorumlusu , proje müellefi olarak kabul edilen ...'ın imzasını taşıyan belgelerin fotokopi olduğunu ileri sürmüş ise de açıkça bu belgelerin sahte belge olduğu iddiasında bulunmadığı, dava dışı şirkete mahkememizce ulaşılamadığından teyit ettirilemediği ancak icra takibinin hem davalı hemde dava dışı ...

Aş şirketine karşı başlatılması , o şirketin takibe itiraz etmemesi nazara alındığında hayatın olağan akışı içerisinde proje müellefinin imzaladığı belgelerin ilk yüklenici tarafından kabul edildiğini gösterdiği, bu nedenle davacının taraflarca inkar edilmeyen sözleşme kapsamında Irak'a giderek sözleşme uyarınca yüklendiği edimi yerine getirmeye başladığı , sahte olduğu iddia edilmeyen belgelere göre 66.631,17 USD lik hakedişinin bulunduğu, bunun 26.631,17 USD lik kısmının kesinti yapılarak ödenmediği,

dolayısıyla davacının bu miktarda davalıdan sözleşme uyarınca alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ,taraflar arasındaki sözleşmenin 7.maddesinde cezai şart kararlaştırılmış ise de, dava dışı iş sahibi ile davalının sözleşme yaptığı yüklenici arasındaki sözleşmede işin alt yüklenici -taşeron aracılığıyla yaptırılmasının yasaklandığı ve gerek davacının gerekse davalının yüklenicinin dava dışı iş sahibine yaptığı sözleşmedeki bu hükmü bilmesi gerektiği açık olup, Yargıtay 15 HD nin 2018/2380 esas , 2018/1912 karar sayılı ,

14.05.2018 tarihli kararı ve yine 15 HD nin 2016/14-16 esas karar sayılı 26.09.2016 tarihli emsal kararına göre iş sahibi ile yüklenici arasındaki bu hüküm sebebiyle taraflar arasındaki sözleşmenin ifa olanağı bulunmadığından cezai şart istenmesinin mümkün olmaması gerekçesiyle 6098 sayılı TBK nun 136,177 ve 182.maddeleri uyarınca davacının cezai şart talebinin reddine karar verildiği görülmüştür.

Davacı vekili istinafında; mahkeme taraflar arasında düzenlenmiş olan sözleşmenin 7. maddesini dikkate almadığını, dava dışı şirket ile asıl işveren arasında yapılan sözleşmeyi dikkate aldığını, sözleşmenin nisbiliği gereği taraf olmayan sözleşme hükümlerini bildiği düşünülemeyeceği, ayrıca sözleşmenin 14. Maddesinde gizlilik maddesi olduğunu, ayrıca ... şirketi ile dava dışı ... arasında ortaklık kurulduğunu, iş sahibi ve yüklenici sıfatları birleştiğini, ... şirketi de davanın konusu olan sözleşmeyi devir yasağını bilmesine rağmen imzaladığını, icra inkar tazminatı yönünden kabul kararı verilmesi gerektiğini,

davalı lehine 23.611 TL vekalet ücreti verilmiş davacıya 8.973 TL verildiğini, davanın kısmen reddi durumunda karşı tarafa verilecek ücret davacı vekili lehine verilen ücreti geçemeyeceğini kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili istinafında; davacı fotokopi olan ve dava dışı ... şirketinin de imzası olan sözleşmeye dayandığını, ispat yükü davacıda olduğunu, , bu belge ile ibpat yükü yerine getirilmiş olmadığını, mahkeme sahtelik iddiası yoktur gerekçesine dayanarak belgeyi delil sayması HMK ya aykırı olduğunu, davacı taraf tacirdir davacının davasının ticari kayıtlar ile ispat etmesi gerektiğini, bilirkişi raporuna da bu konuda itiraz ettiklerini, davacı defter sunmadığı davalı ile dava dışı şirketin kayıtları ve BS formlarında bir kayda rastlanmadığını, davacı edimini yerine getirdi ise fatura düzenlemesi gerektiğini,

davacının sunduğu hakediş düzeltme belgesinde davalı şirketin imzasının bulunmadığını, bu belgenin ... şirketinin yetkilileri tarafından imzalandığı konusunda netlik olmadığını, bu belgenin sahte olabileceği açıkça belirtilmesine rağmen belgeye itibar edilmesinin hatalı olduğunu, mahkemece belgenin geçerliliği teyit edilmediğini, tanık dinletme talebimiz kabul edilmediğini, kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davacı vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesinde, davacı taşeron sözleşmenin feshedilmiş olması sebebiyle davaya konu takiple sözleşmenin 7. Maddesi uyarınca 100.000 USD cezai şart ile bakiye hak ediş bedelinin tahsilini istemiş, mahkemece dava dışı asıl iş sahibi ile yine dava dışı takip borçlusu ... şirketi arasında imzalanan sözleşmede devir yasağı bulunduğu ve davacı tarafından bilinmesi gerektiği gerekçesiyle davacının cezai şart talebinin reddine karar verilmiş olduğu görülmüştür.

Takip dayanağı sözleşmenin 7/2 cümlesinde talep edilen cezai şartın dönme cezası olduğu, sözleşmede kusurlu olan tarafın ödemek zorunda kaldığı cezalardan olduğu ,öncelikle sözleşmenin feshinde kimin kusurlu olduğu tespit edilmesi gerektiği, ayrıca dönme cezasının kararlaştırılmış olması halinde sözleşme geriye dönük olarak feshedilmiş olduğundan taraflar sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre ancak verdiklerini geri isteyebileceğinden davacı yüklenici imalat bedeli hariç bakiye bedel talebinde bulunamayacak olması hususları mahkemece dikkate alınmadan karar verilmesi de hatalı olmuştur.

O halde mahkemece yukarıdaki nitelemeye uygun şekilde inceleme ve araştırma yapılarak sözleşmenin haklı nedenle feshedilip edilmediği belirlendikten sonra haksız fesih halinde sözleşmenin 7. Maddesi kapsamında değerlendirme yapılması aksi halde talebin reddine karar verilmesi gerektiğinden taraf vekillerinin sair itiraz sebepleri incelenmeksizin bu yönüyle istinaf taleplerinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, sair istinaf sebepleri incelenmeksizin taraf vekillerinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.