İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2023/572 K.2023/420

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sırasında verilen ara kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; taraflar arasında 17/10/2022 tarihinde ... VİLLA TADİLATI ELEKTRİK İŞLERİ YÜKLENİCİ SÖZLEŞMESİ akdedildiğini, talep edenin sözleşme karşılığı üstlendiği işine devam edemediğini, talep edenin alacak hakkını yasal yollardan talep edeceğini, ancak talep eden tarafından verilen teminat mektubunun kötü niyetli olarak bozdurularak karşı tarafça alınması riski bulunduğu, bu nedenlerle ihtiyati tedbir taleplerinin kabulü ile ... T.A.O.

Lüleburgaz Şubesi, 17/10/2022 tarihli ... numaralı 19/04/2023 tarihine kadar geçerli olan 200.000,00-TL bedelli teminat mektubu üzerine ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; taraflar arasında 17/10/2022 tarihinde "...

Villa Tadilatı Elektrik İşleri Yüklenici Sözleşmesinin" imzalandığı, ihtiyati tedbir talep eden davacı taraf sözleşme kapsamında işin %83'ünün tamamlandığı, ek olarak 199.930,00-TL + KDV tutarında ek iş yapıldığı, karşı tarafın sözleşmede kararlaştırılan bakiye alacağının 64.935,92-TL ve ek işler için 235.918,38-TL olmak üzere toplam 300.854,30-TL borcu bulunduğunu, avans karşılığı verilen teminat mektubunun iş sahibinin verdiği 236.000,00-TL'lik avansın riskini garanti altına almak için verilmişse de iş sahibinin söz konusu riskinin ortadan kalktığını iddia etmiş ise de;

mevcut dosya delillerinin incelenmesinde 16/12/2022 tarihli 1 nolu hakediş raporunda.

16/12/2022 tarihine kadar yapılan işler toplamının 369.491,53-TL (KDV Hariç), KDV dahil ödenecek toplam tutarın 436.000,01-TL, % 30 avans kesintisi (70.800,00-TL) % 5 teminat kesintisi(18.474,58-TL), ödenecek net tutarın 346.725,43 TL olduğunun taraflarca karşılıklı olarak hakediş raporunun imzalandığı, 2 nolu hakediş raporunun 14/02/2023 hakediş tarihli 14/02/2023 tarihine kadar yapılan işler toplam tutarının 569.422,36-TL olduğunun, bir önceki hak ediş dönemi yapılan işler toplamının 369.491,53-TL, son hak ediş dönemi imalatları toplam tutarının 199.930,83-TL olduğu, net ödenecek tutarın 235.918,38-TL olduğu,

hakediş raporunun taraflarca imzasız olduğunun ve % 30 avans kesintisinin ve % 5 teminat kesintisinin uygulanmadığının görüldüğü, sözleşmenin 7.2.9.3 maddesinde "İşin toplam tutarı 480.000,00-TL + KDV'dir, 200.000,00-TL tutarlı ve 6 ay vadeli Teminat Mektubunun İŞVEREN'e teslimi ile 200.000,00-TL YÜKLENİCİ'ye avans ödemesi yapılacaktır, YÜKLENİCİ ödemesi aylık hakediş usulü ile yapılacaktır, Hakedişlerde %30 oranında Avans Kesintisi yapılacaktır." şeklinde yapılan düzenleme uyarınca hak ediş raporlarının % 30 avans kesintisi yapılarak ödemelerin yapıldığı,

eser sözleşmesi uyarınca yapılan işin bedeli ile ek işlerin ve bedelinin ne kadar olduğunun dolayısı ile yapılacak avans kesintisi tutarının da belirlenmesinin davacı ve karşı taraf delilleri, sözleşme, tarafların ticari defterleri ve bilirkişi incelemesi sonucunda belirlenmesi mümkün olduğundan ve mevcut dosya kapsamı itibari ile HMK 391/3 Maddesi şartlarının gerçekleşmediği, yaklaşık ispat koşulunun oluşmadığı, avans teminat mektup bedelinin karşılıksız kalıp kalmadığı hususlarının bu aşamada belirlenemeyeceği ifade edilerek talebin reddine dair karar verilmiştir.

Davacı vekili istinafında; yapılan ek işlerin tutarının avans tutarını karşılayamaya yetip yetmeyeceği karşı tarafın imzasıyla yapılan ek işlerin ne olduğunun ek-6 da belirtildiğini, işin karşı taraf yüzünden tamamlanamadığına ilişkin e postalar- sunulan muavin defterinin yaklaşık ispat için yeterli olduğunu, karşı tarafın işi yapmayı engellemekte olduğunu, davacının davalıya borcunun olmadığını, davalının teminat miktarını aşan borcu olduğunu, taraflar arasında yazılı sözleşme yapıldığını, %83 iş yerine getirildiğini, 199.930,00-TL tutarında ek iş yapıldığını, iş sahibi tarafnıdan hak ediş yapıldığını,

davacı tarafından 472.000,00-TL'lik fatura kesildiğini, ancak karşı tarafın 407.064,00-TL'lik kısmını ödediğini, geri kalan 64.935,00-TL ile ek işler içinde KDV dahil 235.918,00-TL olmak üzere toplam 300.854,00-TL borcu olduğunu, verilen teminat mektubu işlevini yerine getirdiğini, davalı tarafından hak edişlerin haksız yere yapılmadığını, karşı tarafın kusurlu hareketlerinden işlerin tamamlanamadığını, taraflar arasında tahkim anlaşması yapılmış ise de tahkim hakem heyeti atanması zaman alacağından ihtiyati tedbir kararı verilmesi gerektiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

Tedbir talep eden yüklenici karşı taraf ile yaptıkları eser sözleşmesi kapsamında işi tamamlayamadığını belirterek talep eden tarafından verilen teminat mektubunun kötüniyetli olarak bozdurulacağından bahisle teminat mektubu üzerinde ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

HMK'nın 389. maddesi uyarınca, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme sebebiyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

Aynı Kanun'un 390/3 maddesine göre, tedbir talep edenin, öncelikle tedbir istemine ilişkin dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak, yasal delillerle ispat etmek zorundadır. Buradaki ispatın ölçüsü, “yaklaşık ispat” kuralına göre belirlenir. Yaklaşık ispat kuralı uygulanırken, iddianın doğruluğunu kabul etmekle birlikte, aksinin mümkün olduğu ihtimali de gözetilmelidir.

Bu nedenle, ihtiyati tedbire karar verilirken, talebin haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan kural olarak teminat alınır. Bununla birlikte, ihtiyati tedbire karar verilirken tarafların çıkar dengesini ve ihtiyati tedbirin amacının da gözetmesi gerekli ve zorunludur.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 7.2.9.3 maddesinde "İşin toplam tutarı 480.000,00 TL + KDV'dir, 200.000,00 TL tutarlı ve 6 ay vadeli Teminat Mektubunun İŞVEREN'e teslimi ile 200.000,00 TL YÜKLENİCİ'ye avans ödemesi yapılacaktır, YÜKLENİCİ ödemesi aylık hakediş usulü ile yapılacaktır, Hakedişlerde %30 oranında Avans Kesintisi yapılacaktır." şeklinde yapılan düzenleme uyarınca hak ediş raporlarının % 30 avans kesintisi yapılarak ödemelerin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından yapılan işin bedeli ile ek işlerin ve bedelinin tespiti ile buna göre kesilecek avans tutarının belirlenmesinde toplanacak taraf delilleri doğrultusunda yapılacak yargılama sonucunda belirlenecek olup, teminat mektubunun niteliği dikkate alındığında yaklaşık ispat koşulu ve bu bağlamda HMK'nın 389. maddesindeki şartlar henüz gerçekleşmemiştir.

Bu nedenle mahkemece dosya kapsamındaki delillerin değerlendirilmesi suretiyle, bu aşamada, davacı vekilinin teminat mektubunun nakde çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiş olması yerinde olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme ara kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.