İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2023/923 K.2023/904

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalıların, arsa sahipleri ile aralarında akdedilen Beyoğlu ... Noterliği'nin ... yevmiye sayılı, 05.06.2009 tarihi “Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi” uyarınca, İstanbul İli, Şişli İlçesi, ... Mahallesi, ... Mevkiinde kain, ... Pafta, ...

Ada, ... parsel üzerinde kayıtlı yapının yüklenicileri olduklarını, yükleniciler tarafından, sözleşme kapsamında "..." adlı 44 katlı bir rezidans inşaa edilerek arsa sahiplerine ve 3. kişilere teslim edildiğini, sözleşme konusu yapı üzerinde kat mülkiyeti kurulduğunu ve 2012 yılında bina yönetiminin oluşturulduğunu, 2016 yılına gelindiğinde ise Şişli Belediye Başkanlığı tarafından yeşil alana, tenis kortu, havuz vb. yapılar inşaa edildiği ve yeşil alanın rezidansın bahçesine katıldığı gerekçesi ile beş adet ecrimisil ihbarnamesi düzenlenerek bina yönetimine tebliğ edildiğini,

söz konusu ecrimisil ihbarnamelerine karşı bina yönetimi tarafından İstanbul 6. İdare Mahkemesi'nin 2016/1899 E., 2016/1900 E., 2016/1901 E., 2016/1902 E. 2016/1903 E. sayılı dosyalarıyla iptal davası açılmış ise de, yapılan yargılamalar sonucunda davalar kesinleşmiş olup Şişli Belediyesi tarafından kat maliklerine yazılar tebliğ edildiğini ve kesinleşen ecrimisil bedelinin her bir kat maliki payına düşen kısmının ödenmesinin talep edildiğini,

gelinen noktada müvekkili kat maliki tarafından yeşil alanın işgali nedeniyle Şişli Belediyesi'ne toplamda 386.242,53-TL. ecrimisil bedeli ödenmiş olup bu bedelin davalı yüklenicilerden tahsilinin gerektiğini, arz ve izah edilen nedenlerle, haklı davanın kabulü ile müvekkili kat malikinin Şişli Belediyesi'ne ödenmek zorunda kaldığı 386.242,53-TL ecrimisil bedelinin davalı yüklenicilerden, ödeme tarihinden itibaren işleyecek en yüksek avans faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen rücuen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... Ltd.

Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; taşınmaz üzerinde yapılacak inşaata ilişkin müvekkili ve diğer davalı İpek İnşaat’dan oluşan ortak girişim ile dava dışı arsa sahipleri arasında akdedilmiş herhangi bir sözleşme yok iken, 07.08.2007 tarih ve 397 sayılı Şişli Belediyesi Encümen Kararı ile onaylı Belediye Encümenine Teklif Belgesi ile taşınmazın belirli parsellerinin yeşil alana ve yola terkin edildiğini, davacının söz konusu sözleşmenin tarafı olmadığını, inşaatın, inşaat sözleşmesi ve ekli teknik şartnameye uygun olarak 10/03/2012’de tamamlanıp ortak girişim tarafından arsa sahiplerine söz konusu bağımsız bölümlerin teslim edildiğini,

2013 yılı içerisinde ise, ... geçici yönetimi tarafından ... unvanlı firmayla anlaşarak havuz ve havuzu çevreleyen yeşil alanın bulunduğu bölümün komşu parsele ve yola bakan bölümü etrafına, komşu parselde bulunan ... inşaatının verdiği rahatsızlığı önlemek adına çit taktırıldığını ve hatta bilindiği kadarıyla söz konusu fatura tutarının yarısının söz konusu ihtiyacın doğmasına yol açan ... yöntemi tarafından ödendiğini, fakat bir sonraki dönem seçilen rezidans yönetiminin komşu parseldeki inşaatın bitmesi sebebiyle çit ihtiyacının ortadan kalkmasına rağmen söz konusu çiti kaldırmadığını,

ortak girişim tarafından inşaat sözleşmesi kapsamında yapılan inşaatın tamamlanmasından 3 yıl kadar sonra, yani müvekkillerinin taşınmaz ile bağlantısının sadece taşınmazda bağımsız bölüm maliki olmaktan ibaret olduğu dönemde, Şişli Belediyesinin taşınmazın bir kısmının, imar planında yeşil alan olarak kayıtlı bölümü haksız işgal ettiğinin tespit edildiğini bildiren ve ilgili alanların terki ile taşınmazın kendi parsel sınırlarına çekilmesi gerektiği ihtarını içeren 24.11.2015 tarihli yazıyı rezidans yönetimine tebliğ edildiğini, bu nedenlerle haksız ve her nevi hukuki dayanaktan yoksun işbu davanın esastan reddine,

İstanbul 9. İdare Mahkemesinin akıbeti işbu davanın sonucunu doğrudan etkileyecek olan 2019/272 Esas ve 2019/1130 Esas sayılı dosyaları kapsamında halen derdest idari işlemin iptali davalarının bekletici mesele yapılmasına, işbu davanın “... Mah. ... Cad. No. ... Şişli İstanbul” adresinde mukim ... at ... Yönetimi’ne ve aynı adreste mukim ... TC Kimlik numaralı ...’a ihbarına, karar verilmesini talep etmiştir. Davalı. .. İnşaat Ltd.

Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın, “... Mah. ... Cad. No... Şişli İstanbul” adresinde mukim .... Yönetimi'ne ve ...

TC Kimlik No'lu ...'a ihbarına, akıbeti ile bu davanın sonucunu doğrudan etkileyecek İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 2019/272 ve 2019/1130 E. dosyalarının bekletici mesele yapılmasına; davanın görev alanına giren bir dava olmaması ve asliye hukuk mahkemelerince görülmesi gerektiği için görevsizlik kararı verilerek usulden reddine ve görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; davanın Şişli Belediyesinin ecrimisil talebi kapsamında iktisap ettiği bağımsız bölümler nedeniyle davacının yapmış olduğu ödemelerin rücuen iadesi talebine ilişkin olduğu, işgal olgusu ve ödenen ecrimisil bedeli hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık olmadığı, yüklenici davalılar ile arsa sahibi davacılar arasındaki sözleşmenin, 6098 sayılı TBK 470 ve devam maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olduğu, eserdeki ayıp nedeniyle oluştuğu iddia edilen külfetin rüceen tazminin talep edildiği,

davacının, arsa sahiplerinden satın aldığı paylar karşılığı adına tescil edilen bağımsız bölümler nedeniyle arsa sahibinin nisbi halefi sıfatı ile sözleşmenin tarafı olduğu, bu nedenle davalıların iddiaların aksine tarafların aktif ve pasif taraf ehliyetleri bulunduğu, davacının dava konusu ecri misil ödemelerini dosyaya mübrez dekontlardan anlaşılacağı üzere 2019 yılında yaptığı, davanın 2020 yılında açıldığı, iddia edilen zararın oluşum tarihinin zaman aşımı başlangıç tarihi olduğu gözetilerek TBK 478 maddesinde belirtilen 2 yıllık zaman aşımı süresi dolmadığı,

davalı tarafın zaman aşımı def'inin reddi gerektiği, davacının, iştigal alanı gayrimenkul ticareti olan tüzel kişi tacir olduğu, işgalin başladığı 2011 yılından ve bağımsız bölümlerin teslim sonrası bina yönetiminin oluşturulduğu bağımsız bölümlerin teslim edildiği 06.06.2012 tarihinden dava dışı belediye tarafından ecrimisil bedelinin talep edildiği 2016 yılına kadar tacir olan davacı veya haklarını temsilen bina yönetiminin ecrimisil bedeli dava konusu edilen işgale karşı davalılara karşı herhangi bir itirazda ve talepte bulunmaıkları,

arsa sahiplerinden satıın aldığı paylar karşılığı 46 adet bağımsız bölümü doğrudan ilk tescil olarak adına kaydettiren ve taşınmaz ticareti ile uğraşan davacının, yasal anlamda tüketici olmayıp, 6102 sayılı TTK 18/3 maddesi gereği basiretli bir iş adamı gibi hareket ederek,

hissedarı olduğu arsada yapılan binanın eklentilerinin dava dışı belediyeye ait yeşil alana 550 m2 işgalini teslim tarihinden itibaren bilebilecek durumda olduğunu, tacirler arasındaki ayıp ihbarlarına ilişkin TTK 23/c maddesinde " malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise, malın satıcısına durumu ihbar etmesi gerektiği, açıkça belli değilse bile malı teslim aldıktan sonra 8 gün içerisinde malı incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucu malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa satıcıya ihbar ile yükümlüdür" denildiğini, davacının baştan beri eserdeki,

imar planı ve projeye aykırılığı bilebilecek durumda olmasına rağmen ses çıkarmayarak, fiili olarak bina ve bağımsız bölümler için artı değer niteliğinde olan bu işgalden bağımsız bölümleri yönünden faydalanmayı tercih ettiği, kaldı ki davanın konusu, haksız kullanımdan kaynaklı ödenen ecrimisil bedelinin rücuen tahsili talebi olup, bağımsız bölümleri yönünden haksız işgalden yarar sağlayanın davacı olduğu, gerçek bir zarardan bahsedilemeyeceği gerekçesi ile.

Davanın REDDİNE, karar verilmiş karara karşı, davacı vekili istinafa başvurmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, davalıların, arsa sahipleri ile aralarında imzaladıkları sözleşme uyarınca, İstanbul İli, Şişli İlçesi, ... Mahallesi, ... Mevkiinde kain, ... Pafta, ...

Ada, ... parsel üzerinde kayıtlı yapının yüklenicileri olduklarını, davalı yükleniciler tarafından, söz konusu İnşaat Yapım Sözleşmesi'ne konu arsa üzerinde "..." adlı 44 katlı bir rezidans inşaa edilerek arsa sahiplerine ve 3. kişilere teslim edildiğini, sözleşme konusu yapı üzerinde kat mülkiyeti kurulduğunu ve 2012 yılında "Bina Yönetimi" oluşturulduğunu, müvekkilinin ise, söz konusu yapının hem arsa maliki, hem de 1, 2, 3 no.lu dükkanlar ile 4, 5, 6, 25, 26, 47, 48, 99, 100, 117, 118,128, 129, 130,140, 141,46, 147, 148, 149, 150,161, 62, 163, 164, 165, 222, 223,270, 271, 295, 296, 303, 304, 330, 331, 332, 333, 334, 335, 336, 337,

338 no.lu bağımsız bölümlerin kat maliki olduğunu, Şişli Belediye Başkanlığı tarafından 2016 yılında, yeşil alana tenis kortu, havuz vb. yapılar inşaa edildiği ve yeşil alanın rezidansın bahçesine katıldığı gerekçesi ile parsel malikleri adına beş adet ecrimisil ihbarnamesi düzenlenerek bina yönetimine tebliğ edildiğini, kesinleşen idare mahkemesi kararları ile işgal hususu sabit olup yüklenicilerin çocuk havuzunu, havalandırma ünitelerini, tenis kortunu ve bahçe düzenlemesini yeşil alana taşar şekilde inşaa ettikleri hususunun dosya kapsamı ile sabit olduğunu,

inşaatın yeşil alana taşar şekilde inşaası nedeniyle kat maliklerinin Şişli Belediyesi'ne ecrimisil ödemesi yapmak zorunda kaldıklarını, yüklenicilerin bu sorumluluklarının haksız fiil sorumluluğu olup somut olayda ayıp hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığını, davalı yüklenicilerin, haksız fiil niteliğindeki eylemleri nedeniyle sorumlu olup, müvekkili davacı kat malikinin Belediye'ye ödemek zorunda kaldığı ecrimisil bedelinin davalılardan tahsili gerektiğini, diğer yandan,

bir an için somut olayda ayıp hükümlerinin uygulanacağı kabul edilse dahi ilk derece mahkemesinin değerlendirmesinin hatalı olduğunu. zira somut olayda ortada sonradan ortaya çıkan ve ne müvekkili ne de başkaca bir kat maliki tarafından tespit edilmesi mümkün olmayan "gizli ayıp" söz konusu olacağını, ancak, Şişli Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen ilk ecrimisil ihbarnamesinin bina yönetimine gönderilmesi ve bina yönetimi tarafından kat maliklerinin bilgilendirilmesi neticesinde kat malikleri tarafından ayıbın farkına varılabildiğini, bu nedenle ayıp ihbarlarının süresinde yapılmadığı şeklindeki değerlendirmenin hatalı olduğunu,

yüklenicilerin çocuk havuzunu ve havalandırma ünitesini, yeşil alana taşar şekilde inşaa ettiği ve Rezidansın bahçe düzenlemesini yeşil alana taşar şekilde yaptığı hususlarını ne arsa sahiplerinin ne de kat maliklerinin bilmesinin mümkün olmadığını, yeşil alana işgal hususunun dairelerin tesliminden 4 yıl sonra,

Şişli belediyesinin ecrimisil ihbarnameleri ile ortaya çıktığını, bina yönetiminin ecrimisil ihbarlarını tebliğ alır almaz, yüklenici şirketlere işgalin sona erdirilmesi ve tüm sorumluluğun yüklenicilerde olduğunu ihtar ettiğini, mahkemenin aksi yöndeki değerlendirmesinin oluşa, somut olaya, dosya kapsamına, hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkili şirketin kadastral sınır tespiti konusunda hiçbir uzmanlığı bulunmadığını, çocuk havuzunun bir kısmı ile havalandırma ünitesinin yeşil alana taşar şekilde inşaa edildiğini, tenis kortunun yeşil alan üzerinde inşaa edildiğini,

bahçe düzenlemesinin yeşil alana taşar şekilde yapıldığını bilebilmesinin mümkün olmadığını, rezidanstaki hiçbir kat malikinin de ancak teknik inceleme ile açıklığa kavuşacak bu hususu bilebilmesinin kesinlikle mümkün olmadığını, mahkemenin delilleri toplamadan, keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmaksızın davanın reddine karar verdiğini, hkmün hatalı olduğunu, AAÜT'ne göre maddi tazminat davasının tümüyle reddi halinde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Dava, KKİS gereğince yapılan binanın bazı kısımlarının kamuya ait yeşil alana taşar şekilde yapılması nedeniyle ilgili belediyesince uygulanan ecrimisilin yükleniciden tahsili istemine ilişkin olup, davacı kat maliki davalılar yüklenicidir.

Davacı vekili, müvekkilinin kat maliki olduğu binanın dava dışı arsa sahipleri ile davalı yükleniciler arasında yapılan KKİS'ne göre davalılar tarafından inşaa edilerek yapı kullanma izin belgesinin alındığını, ancak binanın bahçe kısmının, havuz, çocuk parkı gibi ortak alanlarının bir kısmının kamuya ait yeşil alana taşar şekilde inşaa edildiğini, ilgili belediyesince bu konuda kat maliklerine ecrimisil uygulandığını, müvekkilinin kendisine düşen ecrimisil bedelini ödediğini, ödenen ecrimisilden kusuru ile yeşil alana işgalli bina yapan davalıların sorumlu olduklarını belirterek ödenen bedelin davalılardan istirdadını talep etmiş,

davalılar ise haksız işgalin kendileri tarafından yapılan inşaattan kaynaklanmadığını, site yönetiminden kaynaklandığını savunmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalıların ortak girişim halinde dava dışı arsa sahipleri ile imzaladıkları KKİS'ne aykırı olarak kamuya ait alanları işgal edecek şekilde inşaat yapmaları nedeniyle uğranılan ecrimisil zararının tazmini talebine ilişkin olup, taraflar arasında eser sözleşmesi bulunmamaktadır.

Davacı iddiası söz konusu bağımsız bölümleri dava dışı arsa sahibinden satın aldığına ilişkindir. Yine davacı, davalı yüklenicilerin inşaatın ortak alanlarını kamuya ait yeşil alana taşar şekilde yaptığı ve kamuya ait yeşil alanın işgal ettiği iddiası ile haksız fiile dayandırmış olup mahkemece, davacının eser sözleşmesi kapsamında ayıplı ifa hukuksal nedenine dayanarak dava açtığı kabulü ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

Ayrıca mahkeme kabulüne göre eser sözleşmesinde ayıba ilişkin hükümler TBK'nın 474 vd maddelerinde özel olarak düzenlenmiş olup, bu kabulde de uygulanması imkanı olmayan TTK'nın ticari mal satış ve değişimlerinde uygulanacak olan 23. Maddesine göre değerlendirme yapılması da hatalıdır.

Buna göre, mahkemece, davacının taleplerinin haksız fiilden kaynaklı rucüen tazminat istemi olduğu değerlendirilerek, haksız fiil hukuksal nedenine dayalı olarak inceleme ve araştırma yapılarak, tarafların tüm delilleri toplanarak, davaya konu dava dışı arsa sahipleri ile davalıların olşturduğu adi ortaklık arasında imzalanan KKİS, davacının davaya konu taşınmazlarına ilişkin Tapu kayıtları ve satış akitleri, ilgili belediyeden ecrimisile ilişkin kararlar, tarafların bildirdikleri delilleri getirtilerek gerekmesi halinde mahallinde konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile keşif yapılarak,

alınacak bilirkişi raporu, taraf iddia ve savunmaları değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken her hangi bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın hatalı değerlendirme ile istinafa konu kararın verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.