İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2017/1095 K.2018/1509

İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/1144 D.İş Esas ve 2017/1144 D.İş Karar sayılı kararı ile saklanmasına karar verilen Sigorta Tahkim Komisyonu/İtiraz Hakem Heyeti'nin 23/02/2017 tarih 2017/İHK-623 Karar sayılı dosyası kapsamında verilen karara karşı, istinaf yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili başvuru dilekçesinde özetle.

20/09/2013 tarihinde, tescilsiz motosikletin tek taraflı ve tam kusurlu olarak meydana getirdiği trafik kazası sonucunda, motosiklette yolcu olarak bulunan müvekkilinin en az %26.2 oranında malul kaldığını ve 6 ay süreli olarak geçici iş göremezliği bulunduğunu, davalı tarafça %11 maluliyet oranı dikkate alınarak 21/05/2015 tarihinde 15.261,00 TL, 30/05/2016 tarihinde de 21.264,00 TL maluliyet tazminatının müvekkiline ödendiğini ancak %26.2 'ye göre ödeme yapılmadığını iddia ederek,

fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulması koşuluyla, 41.000,00 TL maluliyet tazminatı, 500,00 TL geçici iş göremezlik tazminatı ve 500,00 TL bakıcı gideri olmak üzere 42.000,00 TL maddi tazminatın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 6111 sayılı Yasa gereğince, bakıcı giderlerinin teminat dışı bırakıldığını, kazaya karışan araçların kusur durumlarının tespit edilmesi gerektiğini, müvekkilinin sorumluluğunun kaza tarihinde trafik sigortası bulunmayan aracın kusuru oranında olduğunu, kusur oranlarına ilişkin başvuru sahibi tarafından herhangi bir belge ibraz edilmediğini, tazminat hesaplanmasında 01/06/2015 tarihli Genel Şartlar'ın dikkate alınması gerektiğini, avans faizi talep edilemeyeceğini belirtmiştir.

Uyuşmazlık Hakem Heyeti; başvurunun kabulüne, 79.601,27 TL tazminatın 21/05/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar vermiş; Davalı tarafın karara itiraz etmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyeti, davalı tarafın itirazının reddine karar vermiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı tarafından aynı kaza nedeniyle maluliyet tazminatına ilişkin olarak Güvence Hesabı aleyhine Sigorta Tahkim Komisyonunun 2005.E.23077 sayılı başvurusu ile husumet yöneltildiğini, İtiraz Hakem Heyeti'nin 26/04/2016 tarih ve 2016/İHK-890 sayılı kararı ile kesin olarak hükme bağlandığını, kesin hüküm nedeniyle HMK'nın 114.maddesi gereğince, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, kazaya karışan tescilsiz taşıtın cinsi tespit edilmeden karar verilmesinin hatalı olduğunu, maluliyet raporları arasındaki çelişki giderilmeksizin hüküm kurulmasının hatalı olduğunu,

geçici iş göremezlik kaybından doğan zararın tazmini hususunda müvekkili Güvence Hesabının sorumluluğunun bulunmadığını, yargılamada esas alınan hesaplama yöntemlerinin hatalı olduğunu, müterafik kusur indirimi ve hatır taşıması indirimi yapılmaksızın hüküm kurulmasının hatalı olduğunu belirtmiştir.

Dava, ZMSS poliçesi bulunmayan aracın tek taraflı olarak gerçekleştirdiği trafik kazasından kaynaklanan bakiye güç kaybı tazminatı istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından 20/09/2013 tarihinde ZMSS poliçesi bulunmayan motosikletin tek taraflı olarak gerçekleştirdiği kaza sonucu, motosiklette yolcu olarak bulunan davacının yaralandığı, bu yaralanma nedeniyle davacının bakiye güç kaybı tazminatı talep ettiği anlaşılmıştır.

Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Cebeci Araştırma ve Uygulama Hastanesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığının, kaza tarihinde yürürlükte bulunan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği'ne göre düzenlenen 20/06/2016 tarihli raporuna göre, davacının kaza nedeniyle vücut genel çalışma gücünden % 26.2 oranında kaybettiği, 6 ay süre ile iş göremezlik halinde kaldığı tespit edilmiştir.

PMF Yaşam Tablosu, %26.2 maluliyet oranı ve önceden ödenen tazminat miktarlarının güncelleşmiş hali dikkate alınarak düzenlenen 14/10/2016 tarihli aktüerya raporuna göre, davacının davalıdan talep edebileceği bakiye tazminat tutarının 79.601,27 TL olduğu tespit edilmiştir.

Uyuşmazlık Hakem Heyeti ve dolayısıyla davalı tarafın itirazını reddeden İtiraz Hakem Heyeti, aktüerya bilirkişi raporundaki miktarı ve davacı tarafın ıslah talebini dikkate alarak başvurunun kabulüne karar vermiştir.

Davalı taraf, yukarıda belirtilen iddia ve itirazları ileri sürerek istinaf yasa yoluna başvurmuştur.

Öncelikle belirtmek gerekir ki davacı taraf hatır taşıması indirimi yapılması yönündeki iddia ve itirazını ilk defa istinaf aşamasında ileri sürmüştür. Başka bir deyişle, hatır taşıması indirimi yapılması yönündeki iddia ve itiraz yargılama aşamasında hiçbir şekilde ileri sürülmemiştir. HMK'nın 357.maddesine göre, İlk Derece Mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar istinaf aşamasında dinlemeyeceğinden, davalı tarafın hatır taşıması yapılması yönündeki istinaf iddia ve itirazının dikkate alınmaması gerektiği kanısına varılmıştır.

Davalı tarafın diğer istinaf iddia ve itirazlarına gelince ise dosyadaki deliller ve İtiraz Hakem Heyeti kararının gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, müterafik kusura yönelik istinafı dışındaki diğer tüm istinaf iddia ve itirazlarının, İtiraz Hakem Heyetince tartışıldığı,

değerlendirildiği buna göre, başvuru sahibinin Aydın Devlet Hastanesi'nden aldığı 26/20/2015 tarihli maluliyet raporunda maluliyet oranı %11 iken 20/06/2016 tarihinde Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen maluliyet oranının %26,12 olarak tespit edildiği ve bu nedenle de ek maluliyet için Sigorta Tahkim'e başvurduğundan, daha evvel Sigorta Tahkim Komisyonu'nun 2015.E-23077 başvurusu üzerinden vermiş olduğu kararın kesin hüküm oluşturmayacağı, kaza tarihine göre uygulanması gereken yönetmelik hükümleri esas alınarak maluliyet raporu alındığından maluliyet raporuna itirazların da yerinde bulunmadığı,

kaza tarihi itibariyle ZMSS Genel Şartları değişikliği yürürlükte olmadığından hesaplamanın yeni ZMSS Genel Şartları ile getirilen TRH 2010 tablosuna göre ve iskonto oranı (teknik faiz) %1,8 esas alınarak yapılmasının mümkün olmadığı, bu nedenle de hesaplamanın kaza tarihi itibariyle uygulanması gereken ZMSS Genel Şartları'na göre yapılmasından dolayı bu yöndeki itirazların da yerinde olmadığı gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği, bu gerekçeye göre de davalının itirazların reddine karar verilmesinde usule ve yasaya bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Davalı tarafın müterafik kusura yönelik istinaf iddia ve itirazına gelince ise, TBK'nın 52.maddesine göre, zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.

Somut olayda, olay tarihinde, davacının alkollü sürücünün sevk ve idaresindeki motosiklete yolcu olarak bindiği, kask takmadığı, zaruri güvenlik önlemlerini almadığı aşikardır. Bu husus, TBK'nın 52.maddesine göre, müterafik kusuru teşkil etmektedir. Bu bağlamda, davacı için aktüerya raporuyla belirlenen 119.208,63 TL bakiye güç kaybı tazminatından öncelikle takdiren %20 müterafik kusur indirimi yapılması sonucu bulunan 95.366,91 TL'den, davalı tarafça başvuru öncesinde ödenen ve bilirkişi raporuyla güncellenen 17.625,53 TL ile 21.281,82 TL'nin toplamı 38.907,35 TL'nin düşülmesi sonucu 56.459,56 TL (95.366,91-38.907,35 TL) bakiye güç kaybı tazminatına hükmedilmesi gerektiği kanısına varılmıştır.

Bu nedenle, HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince, davalı tarafın istinaf başvurusunun kısmen ( takdiren %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması yönünden) kabulüne, diğer yönlerden reddine, Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyeti kararının düzeltilerek esas hakkında yeniden hüküm oluşturulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.