İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2017/2948 K.2019/3850

Yukarıda yazılı Sigorta Tahkim Komisyonu/İtiraz Hakem Heyeti kararına karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. 11/07/2016 tarihinde plakası tespit edilemeyen aracın sebep olduğu trafik kazası nedeniyle müvekkilinini yaralandığını, maluliyetinin tespit edildiğini, davalıya başvurduklarını, davalının ödeme yapmadığını fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000 TL daimi iş göremezlik tazminatının 29/03/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile davalıdan tahsilini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Sigorta şirketine başvuru şartı yerine getirilmediğinden talebin reddi gerektiğini beyan etmiştir.Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından " Başvurunun aynen kabulü ile 169.306,38 TL tutarındaki maluliyet tazminatının 29/03/2017 temerrüt tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte güvence hesabından alınarak başvuru sahibine ödenmesine " karar verilmiş,

davalı vekilinin itiraz etmesi üzerine İtiraz Hakem Heyeti tarafından "itirazın kısmen kabulü ile 121.856,04 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte başvuru sahibine ödenmesine" karar verilmiştir.Bu karara karşı davalı vekili istinaf yasa yoluna başvurmuştur.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde: Maluliyet raporunun genel şartlara uygun olmadığını, kusur raporu alınmadan hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, davacının 17 yaşından itibaren gelir elde edeceğinin varsayılmasının hatalı olduğunu, davacının askerlikte geçireceği sürenin dikkate alınmadan hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Dava trafik kazasından kaynaklanan maddi tazminatı istemine ilişkin olup istinaf açısından uyuşmazlık konusu HMK'nın 355. maddesine göre kamu düzeni ve istinaf nedenleri ile sınırlı olmak üzere İHH tarafından verilen kararın usul, yasa ve dosya içeriğine uygun olup olmadığıdır.Dosya kapsamından, 11/07/2016 tarihinde plakası tespit edilemeyen aracın yaya olan davacıya çarpması ile meydana gelen trafik kazası sonucu davacının yaralandığı ve bu yaralanma nedeniyle kalıcı maluliyet tazminatı talep edildiği anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 02/03/2017 günlü raporunda " 03/08/2013 tarihli ve 28727 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan "Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği" ve 11/10/2008 tarihli ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan "Sosyal Güvenlik Kurumu Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranları Tespit İşlemleri Yönetmeliği " ekindeki "Meslekte Kazanma Gücünün Azalma Oranları Tespit Cetveli kapsamında" ibaresi yazılarak davacının maluliyetinin belirlendiği görülmektedir.

Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ile bir talepte bulunulması halinde zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekir.

Bu belirlemenin yapılabilmesi için Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlardan, çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden maluliyet raporu alınmalıdır. Maluliyete ilişkin alınacak raporların olay tarihlerine göre.

11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 ila 31.08.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 ile 31.05.2015 tarihleri arasında Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015 tarihinden sonra ise Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.Somut olayda,

UHH ve İHH tarafından esas alınan Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 02/03/2017 günlü maluliyet raporunda esas alınan yasal düzenlemeler (Yönetmelikler) açıklanırken," 03/08/2013 tarihli ve 28727 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan "Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği" ve 11/10/2008 tarihli ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan "Sosyal Güvenlik Kurumu Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranları Tespit İşlemleri Yönetmeliği" ekindeki "Meslekte Kazanma Gücünün Azalma Oranları Tespit Cetveli kapsamında " denilmiştir.

Oysa davacının maluliyet oranının az yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek sadece kaza tarihi olan 11/07/2016 tarihinde geçerli bulunan "Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkındaki Yönetmelik " hükümlerine göre belirlenmesi gerektiği halde çelişki ve belirsizlik oluşturacak şekilde birden fazla yönetmeliği atıf yapılan ve hangi rapora göre maluliyetin belirlendiği anlaşılamayan yetersiz, çelişkili ve geçersiz olan maluliyet raporu esas alınarak karar verilmiş olması doğru olmamıştır.

Dosya kapsamına göre trafik kazasının oluşumunda kusura ilişkin dosyaya yansıyan hiçbir somut veri bulunmadığı nazara alınarak uzman bir bilirkişiden kusur raporu alınmaması, bu konuda (kazadaki kusur durumu) teknik bilgisi ve uzmanlık alanı yeterli olmayan aktüer bilirkişinin, davacıya çarpan araç sürücüsünün %100 oranında kusurlu olduğu kabul ederek tazminat miktarının belirlenmesi ve bu rapor esas alınarak karar verilmiş olması da doğru olmamıştır.

Bu durumda, (yargılamanın tahkim yargılaması olduğu göz önüne alınarak), başka bir Üniversite Hastanesinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümünden oluşturulacak 3 kişilik uzman doktor heyetinden, kaza tarihi itibari ile yürürlükte bulunan "Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği" hükümlerine uygun olarak davacıda var olduğu ileri sürülen yaralanmaya bağlı kalıcı işgöremezlik durum ve oranının ne olduğu ve tespit edilecek maluliyetin kaza ile illiyeti bulunup bulunmadığı konularında, dosya içerisinde bulunan tedavi evrakları ile dosyada mevcut olan taraflarca sunulan delilleri de irdeler biçimde denetime elverir nitelikte maluliyet raporu alınmalı.

Ayrıca dosyada kusur raporu bulunmadığından ara karar oluşturularak kimliği tespit edilemeyen sürücü ile davacının kusur durumlarının belirlenmesine esas olmak üzere, taraflardan kaza yerine, kazanın oluş şekline vs. ilişkin delillerini ve ceza soruşturması ile ilgili dosya örneğini sunmaları için kesin süre verilmeli, sunulan belgeler ve tüm dosya trafik bilirkişisine tevdi edilip kusur rapor alınmalı,

dava dışı (kimliği tespit edilemeyen) sürücünün olaydaki kusurunun hakem heyetince karara esas alınan raporda kabul edilen (%100) orandan farklı olduğu sonucuna varılması halinde aktüer bilirkişiden tespit edilecek maluliyet oranı ve kusuru göre tazminat hesabı için ek rapor alınmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Kabule göre de.

Yargıtay'ın yerleşik uygulaması gereğince kişinin vücut bütünlüğünün ihlâli nedeniyle ortaya çıkan beden gücü kayıplarının, gelirinde veya malvarlığında bir azalma meydana gelmese dahi tazminat gerektirdiği kabul edilmekte ve bu husus güç kaybı tazminatı olarak ifade edilmektedir.

Bu durum, ilk bakışta sorumluluk hukukundaki zarar kavramına aykırı gibi görünse de, burada vücut bütünlüğü ihlâl edilen kişinin aynı işi zarardan önceki durumu ve diğer kişilere göre daha fazla güç sarf ederek yaptığı gerçeğinden hareket edilmekte ve zararı, fazladan sarf edilen bu gücün oluşturduğu kabul edilmektedir.

Bunun gibi çalışma yaşına gelmemiş küçükler yönünden de, bedensel zarar sonucu oluşan maluliyet nedeni ile evde ya da dışarıda aileye yardımcı olma, eğitim alma, yeme, içme vb. gibi tüm yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinde emsallerine göre sarfetmesi gereken fazla çaba veya güç (efor) bir ekonomik değer olarak görülmeli ve bu nedenle bir zarar oluştuğu kabul edilmelidir ( Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2015/4618 Esas- 2017/10383 Karar sayılı kararı).Somut olayda;

hükme esas alınan 12/11/2017 tarihli bilirkişi raporunda, beden gücü kaybına uğrayan davacının sürekli çalışma gücünü yitirdiği kaza tarihten itibaren zararın oluşacağı kabul edilerek hesaplama yapılmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre davalı vekilinin bu yöndeki istinaf talebinin yerinde değildir.HMK'nun 357/1. maddesi "Bölge Adliye Mahkemesince re'sen göz önünde tutulacaklar dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez, yeni delillere dayanılamaz." şeklinde düzenlenmiştir.İtiraz Hakem Heyetince aldırılan ve benimsenen aktüer bilirkişi raporuna davalı tarafça,

raporun tebliğinden sonra yapılan itiraz başvurusunda davacının askerlikte geçireceği sürenin dikkate alınmasını ileri sürülmemiş olduğu görülmekte bu durumda davacı için usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Başka bir deyişle, 5684 sayılı Kanun'un 30/23.maddesi delaleti ile HMK'nın 357/1.maddesi gereğince, istinaf aşamasında bu iddia ve itirazların dikkate alınması artık olanaklı olmadığından bu yöne değinen istinaf itirazı yerinde değildir.

Belirtilen nedenlerle; davalı vekilinin maluliyet raporu ve kusur değerlendirilmesine ilişkin istinaf başvurusunun kabulüne, HMK'nın 353/1-a/6. maddesi uyarınca İtiraz Hakem Heyeti kararının kaldırılarak dosyanın Sigorta Tahkim Komisyonuna iadesi için mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.