İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2018/2492 K.2021/1253

İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 25.09.2018 tarih 2018/11 Esas 2018/140 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, davalı adına 43. sınıfta tescilli 23.09.2016 tarihli 2016/75402 sayılı .... şeklindeki şekil markasını müvekkilinin, davalının tescilinden çok önce yarattığını ve tescilsiz kullandığını, 30.11.2014 ile 2015 tarihleri arasındaki .... paylaşımlarında ve Mayıs 2016 tarihli röportajlarda bu logonun görüldüğünü, davalının deniz ürünleri satan bir restoran işlettiğini, 6796 sayılı Kanunun 5/d ve 5/e maddesi uyarınca markanın tescil edilemeyeceğini, ayırt edici olmadığını, davalının müvekkili aleyhine tespit ve tedbir talebinde bulunduğunu, müvekkili aleyhine açılan markaya tecavüz davasının derdest olduğunu ileri sürerek, davalı adına tescilli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, müvekkili şirketin İzmir'in en çok beğenilen balık restoranları arasında yer alan ....

Restoranı işlettiğini, müvekkili şirket ortakları, bu restoranı davacı ....'dan devraldığını, aynı tabela ve davaya konu marka logosu altında ve aynı adreste devirden sonra faaliyetine devam ettiğini, davacının müvekkili şirketin ortağı olduğunu, davacının müvekkili şirket ve şirket ile birlikte davaya konu logo ve markaları müvekkiline devrettikten sonra kötüniyetli olarak eldeki davayı açtığını, TTK'nın 11/2. maddesi uyarınca ticari işletmenin devri ile işletmeye dahil unsurların marka da dahil devralana geçtiğini, müvekkilinin 2011 yıllarına dayanan "....+şekil", "....+şekil" marka başvuruları bulunduğunu,

davacının marka üzerinde gerçek hak sahipliğinin söz konusu olmadığını, davacının kendi içinde çeliştiğini, müvekkilinin markalarının asli unsurunun "...." olduğunu, dava konusu markanın genel ibare olmadığını, Kanunun 5/2. maddesi uyarınca kullanımla ayırtediciliğinin bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu olan marka ... bileşiminden ibaret stilize bir şekil olduğu, kısmen ....ğı, kısmen ... nu andırdığı, 43. sınıf bakımından bu şekil markasının marka olabilmesine engel, mutlak red nedeni bulunmadığı, şeklin doğrudan doğruya 43. sınıf hizmetleri tanımlamadığından ayırt ediciliği bulunduğu, marka sahibi firma ile davacı arasında limited şirket pay devri sözleşmesi yapıldığı, şirketin aktif ve pasifine ilişkin tüm borç ve hakların bedeli ile paya bağlı olarak 01.07.2016 tarihinde devredildiği, kötü niyet iddiasının kanıtı bulunmadığı,

markanın daha önce kullanılmış bulunması bir tescil engeli olmadığı, davacının daha önce ortağı olduğu şirketten pay devri yaparak ayrıldığı, dolayısıyla şirkette hakkı kalmadığının sunulan noter devir senedinden anlaşıldığı, markanın bireysel olarak kullanımına ilişkin bir delil de sunulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, dava konusu .... şeklindeki logonun müvekkili tarafından yaratılan ve kullanılan 43. sınıfta tescilsiz bir marka olduğunu, herkesin kullanımına açık tutulması gereken yahut ayırt edici vasfı bulunmayan bir simgeden meydana gelen işaretlerin tescili kamu menfaatine aykırılık teşkil ettiğini, deniz ürünü satan her restoranda kullanılma ihtimali bulunan bu şeklin ayırt ediciliği bulumadığından SMK 5. maddesi uyarınca mutlak ret redeni ile hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini,

müvekkilinin markayı bireysel olarak kullandığına ilişkin dosyada delilleri mevcut olmasına rağmen mahkeme verdiği kararın gerekçesinde bununla ilgili bir delil olmadığına kananat getirdiğini, müvekkilinin .... paylaşımlarını sunduğunu, yine müvekkiliyle yapılan röportajda da logo markasını kullandığının görüldüğünü, ayırt edicilik unsurundan yoksun markanın hükümsüz kılınması gerektiğini istinaf nedeni olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, gerçek hak sahipliği ve mutlak red nedenlerine dayalı olarak markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Somut olayda davacı vekili, gerçek hak sahipliği ve mutlak red nedenlerine dayalı olarak davalı adına 43. sınıfta tescilli 23.09.2016 tarih 2016/75204 sayılı markanın hükümsüzlüğünü istemiştir. Bilirkişi raporunda ve mahkeme gerekçesinde belirtildiği üzere dava konusu işaret, .... ile ....in tek kolunu andıran özgün bir işarettir.

Davalı vekili işareti kendisinin yarattığını, gerçek hak sahibi olduğunu ileri sürerek delil olarak 30.11.2014- 04.02.2015 tarihleri arasındaki .... ve Mayıs 2016 tarihli röportaj görüntülerine dayanmaktadır. Bilirkişi raporunda geçtiği üzere davalı şirketin 06.11.2014 tarih 2014/89860 sayılı 43. sınıfta tescilli yine aynı şekil işaretini içeren "...+şekil" markası bulunmaktadır. Dolayısıyla davacı, davalı şirketten önce bu işareti kullandığını kanıtlayamamıştır.

Dosyadaki hisse devir sözleşmelerine göre davacı, davalı şirket hissedarı iken 01.07.2016 tarihinde şirket ortaklığından ayrılmış olup davalının dava konusu işareti içeren davalı şirket adına yapılan 2014 tarihli marka başvurusundan haberdar olmadığı düşünülemez.

Davacı vekili, bir yandan markayı müvekkilinin yarattığını ileri sürerken bir yandan da tasvir edici olması nedeniyle mutlak red nedenleri bulunduğunu iddia etmesi çelişki oluşturmakla birlikte gerek bilirkişi raporunda gerek mahkeme gerekçesinde olduğu gibi dava konusu işaretin özgün ve ayırt edici olduğu, mutlak red nedenlerinin söz konusu olmadığı açıktır. Bu nedenlerle davalı vekilinin tüm istinaf itirazları haklı bulunmamıştır.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.