İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2018/706 K.2021/658

İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 29.12.2017 tarih 2014/1010 Esas 2017/1546 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye .... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, davalı şirketin 12.05.2012 tarihinde ... Gazetesinin Ankara taşra baskısı, İzmir baskısı ve Adana baskısında yayınlanan ve 33.512 baskı yapan "..." markalı ürüne ilişkin "El oğlu rakı zammını viskiyle kutluyor. Gel de ...lenme!" başlıklı reklam ve devamında "Rakı zammına Pazar liderinin değil de neden sadece ...'nin sesi çıkıyor. Şimdi burada bir parantez açılım. Rakı severlere bazı şeyleri hatırlatalım.

Bildiğiniz gibi, ülkemizin en eski rakı markası geçen yıl yabancılara satıldı. Yabancı dediysek, kendileri rakıya yabancı, ama diğer içkilerin ağababası. Yürüyen ...'li viski bunların mesela. Viskideki vergi indirimi işlerine geliyor diye mi susuyorlar acaba. Mili içkimizden onlara ne. Herkes kendi milli içkisini satma derdinde. Şimdi herkesin anlayacağı dilde bir kez daha anlatalım: Beyler one minute. Bizim adımız ... Çok Şükür bu ülkenin yüzde yüz yerli sermayeli rakısıyız.

Milli içkimize de, bu işten ekmek yiyen üzüm ve anason üreticilerimize de sahip çıkarız. Rakımızı kimsenin viskisine çerez yapmayız. Şu iyi bilinsin ki, rakıseverlerin desteğiyle bundan sonda el oğluna daha çok ...leneceğiz. Geçmişte olduğu gibi bu oyunların üstesinden yine geleceğiz. Bu böyle biline.

Haydi ...ler Şer...!" şeklindeki ifadelerle özellikle müvekkili şirketin hisselerinin dünyanın en büyük viski üreticisi olan yabancı şirkete 2011 yılında satılmasına atıf yapıldığını, müvekkili şirketin kötülendiğini, karalayıcı, yer yer hakaret içeren ifadeler kullanarak haksız rekabette bulunulduğunu ileri sürerek, haksız rekabetin tespitine, men'i ile ortadan kaldırılmasına, kararın tirajı en yüksek beş gazeteden birinde özet olarak ilanına, şimdilik 1.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebini toplam 868.556,00 TL'ye yükseltmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, dava konusu ilanın haksız rekabet içermediğini, müvekkili şirketin reklam metninin hazırlanmasından sonra bu reklamın yayına verilmesinden vazgeçildiğini, tüm gazetelere iptal için talimat verildiğini, ilgili gazete dışındaki tüm gazeteler iptal talimatı doğrultusunda hareket ettiğini, ancak ilgili gazete çalışanlarının hata yaptıklarını, iptal talimatını işleme almadıklarını ve reklamın müvekkili şirket iradesi dışında yayınlanmasına sebep olduklarını savunarak davanın reddini istemiş, ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı def'inde bulunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, ceza zamanaşımı süresinin 8 yıl olduğu için ıslah edilen kısım yönünden zamanaşımının gerçekleşmediği, ... Gazetesinin Ankara taşra baskısı, İzmir baskısı ve Adana baskısında yayınlanan ''El oğlu rakı zammını viski ile kutluyor gel de ...lenme'' başlıklı reklam içeriğinde ''pazar lideri'' ibaresi ile .... 'den ''eloğlu'' ibaresi ile şirket ortağı ...'den söz edildiği,

reklam metninde davalı firmanın rakıya yapılan zamma karşı eleştrilerini dile getirirken bu duruma tepki verenin yalnızca kendi firmaları olduğundan bahsettiği, rakibin vergi zammına karşı çıkmamasına ilişkin yorumların eleştrinin objektif sınırlarını aştığı, rakibin hisselerinin yabancılara satışı gerçek durumu yansıtsa da bu durumun oldukça incitici ve kötüleyici bir uslüpla dile getirildiği ve metnin tamamında esas olarak milli rakı teması işlendiği, böylelikle kendi ürünü ile davacının ürünü arasında yerli - yabancı olma yönünden karşılaştırma yapılarak,

tüketicilerin ulusal ve milli değerlerinin hedef alındığı ve rakibin bu değerlere sahip olmadığı izleniminin yaratıldığı, ETK 57/1-a maddesinde tanımlanan haksız rekabet halinin oluştuğu, davacının maddi zararının hesaplanması konusunda ilanın yayınlandığı tarihten önceki 3 aylık ve sonraki 3 aylık dönem baz alınarak ilanın yayınlandığı İzmir - Adana ve Ankara'da davacı satışlarındaki düşüş miktarı dikkate alınarak bilirkişilerce satış düşüklüğüne göre davacının kar kaybının 868.556,00 TL olarak belirlendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne,

davalı tarafından yayınlattırılan reklamın davacı yönünden haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, haksız rekabetin men'ine, 868.556,00TL maddi tazminatın ve 50.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, hükmün kesinleşmesinden sonra hüküm özetinin msrafı davaldan alınmak suretiyle tirajı en yüksek beş gazeteden birinin İzmir-Adana-Ankara da dağıtılan baskılarında yayınlanmasına karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili, dava dilekçesinde "fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmamış olduğundan davanın kısmi dava olarak kabulünün mümkün olmadığını, Yargıtay kararlarında davanın kısmi dava olarak açıldığının açıkça belirtilmesi zorunlu değil ise de dilekçenin sonuç ve istem kısmında "fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması" icap ettiğini, ıslah edilen kısım yönünden TTK'nın 60. maddesi uyarınca 1 yıl her halde 3 yıllık zamanaşımı öngörüldüğünü, ıslah tarihi itibariyle zamanaşımının dolduğunu, Türkiye alkollü içecekler piyasasında tüketim yıldan yala azaldığını, gerçekleşen tüketim dikkate alındığında davacı şirketin satışları ise arttığını,

TAPDK'nın internet sitesinde alkollü içkiler piyasası kamuoyuna yönelik bilgiler alanında 2004-2016 yılları üretimden iç piyasaya arz bilgisi yer aldığını, 2011 yılında 48.810.329 litre olan tüketim 2012 yılında 44.611.011 litreye düştüğünü, 2013 ve devamı yıllarda da düşüş devam ettiğini, davacı şirketin satış rakamlarının gerçekleşen tüketim dikkate alınarak hesaplanması halinde hiçbir zararının bulunmadığı gibi bir önceki yıla göre satışlarını oransal olarak artırdığı da tespit edileceğini, davalı şirketin satışlarında düşme bir yana hacim ve değer bazında daha da arttığı Rekabet Kurulu'nun 12.06.2014 tarihli kararı ile de sabit olduğunu,

mahkemenin ikinci ek bilirkişi raporu aynen benimsenerek hüküm kurulduğunu, bilirkişilerin bazı hesapları karşıtırdığına dair ara karar kurulmuş iken bu hesaplamanın karara dönüştürüldüğünü, müvekkilinin ne davacı firmayı ne de doğrudan ürünlerini kötülemediğini, tazminata hükmedilmesi için kusurun bulunması gerektiğini, dava konusu reklamın müvekkili şirketin iradesi dışında yayınlandığını, müvekkili şirketin önce bu reklamı yayına vermek istemediğini, dosyada mübrez mail yazışmaları ile sabit olduğu üzere diğer gazeteler gibi ...

Gazetesi için de iptal talimatı verdiğini ancak bu gazetenin hatası nedeni ile reklam yayına girdiğini, bilirkişi raporunda davacının satışlarının düştüğünün belirtildiği dönemlerde tüm Türkiye'deki rakı ve diğer alkollü içki satışları düştüğünü, satışların düşmesi gibi görünen olgunun esasen alkollü içki pazarının daralmasıyla ilgili olduğunu, davacının satışlarındaki düşüş haksız rekabetten kaynaklansa idi davacıların satışı düşerken müvekkili şirketin satışlarının yükselmesi bekleneceğini, böyle bir durumun da gerçekleşmediğini, tazminat hesaplarında davacının satışlarının ve ciro rakamlarının dikkate alınamayacağını,

satışları etkileyen diğer faktörlerin(sektörün özelliklerinin vs dikkate alınması zorunlu olduğunu, dava konusu reklamın yayınlandığı 2012 Mayıs ayına nazaran Haziran ayında gerçeklen satışlarda; pazardaki düşüş % 1.05 olduğu halde, davacının satışlarında gerçekleşen düşüşün % 0.56 olarak gerçekleştiğini, pazarın tamamına bakıldığında davacının Türkiye'deki toplam satış rakamları içindeki payı düşmediğini, aksine arttığını, davacının zararı oluşmadığını, rakı sektöründeki kısıtlayıcı düzenlemelerin örneğin saat 22.00'den sonra satışın yasak olmasının yükü bile müvekkiline yüklendiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında,

reklamın yayınlandığı ay ve önceki ve sonraki 3 ay olmak üzere toplam 7 aylık süreçte yaptığı satışlar dikkate alındığını, bunun neye göre tespit edildiğinin belli olmadığını, günlük olarak yayımlanan gazetede, yalnızca bir kez yayınlanmış bir reklamın etkisinin aylarca sürdürdüğünün kabul edilemeyeceğini, dava konusu reklamın bir kez yayınlandığını, davacının satışlarının, söz konusu reklamın yayınlandığı ay itibarıyla azalmadığını, aksine arttığını, Nisan ayında 3.459.004 olan satış litre miktarı, reklamın yayınlandığı Mayıs ayında 3.492.666 oluştuğunu, günlük gazetenin, tüketici nezdindeki etkisini derhal göstermesi esas olduğuna göre,

reklamın yayınlandığı ay ve hatta izleyen ayda dahi düşüş olmaması, reklamın hiçbir şekilde etki doğurmadığının en açık kanıtını oluşturduğunu, reklam yayınlandığı için satışların düştüğü belirtilen Temmuz ve Ağustos aylarında gerçekleşen satış miktarı, Şubat ayında gerçekleşen satış miktarı ile hemen hemen aynı olduğunu, davacının Temmuz ve Ağustos aylarındaki düşüşünün Ramazan ayına denk gelmesinden kaynaklandığını, ek bilirkişi raporunda 2012 yılında Ramazan ayı nedeni ile oluşan düşüş değil de, 2011,

2012 ve 2013 yıllarındaki Ramazan ayları satışları kıyaslandığı gibi 2011 yılında 30 günde yapılan satışlar ile 2012 ve 2013 yıllarında 60 günde yapılan satışları kıyaslanarak satışlarda düşüşün bulunmadığının belirtildiğini, bilirkişiler tarafından davacının defterleri üzerinde Ramazan ayına denk gelen 29 veya 30 günlük süreçteki satışların dikkate alınması gerektiğini istinaf nedeni olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, haksız rekabetin tespiti, meni, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Dava tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı TTK'nın 62. maddesinde ''58 inci maddede yazılı davalar, davaya hakkı olan tarafın bu hakların doğumunu öğrendiği günden itibaren bir yıl ve her halde bunların doğumundan itibaren üç yıl geçmekle müruruzamana uğrar. Şu kadar ki; ceza kanunları gereğince daha uzun bir müruruzaman müddetine tabi olan, cezayı müstelzim bir fiil işlenmiş bulunursa, bu müddet hukuk davaları hakkında da caridir.'' hükmüne yer verilmiştir.

Dava tarihinde yürürlükte olan 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 109. maddesinde " (1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. (3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez." hükmü düzenlenmiştir.

Somut olayda, davalının ... Gazetesinin Ankara, İzmir ve Adana baskılarında yayımlanan reklamında davacı şirketin yabancı menşeili ortakları bulunduğunu, kendisinin milli rakı firması olduğunu öne çıkararak davacıyı gereksiz yere incitici beyanlarla kötülediği, bu suretle dava tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı TTK'nın 57/1 maddesi kapsamında haksız rekabette bulunduğu Dairemizce de kabul edilmiştir.

Nitekim Yargıtay 11. H.D'nin 02,07.2012 tarih 2011/4223E, 2012/11591K sayılı kararında da davalının, davacının milli olmadığına vurgu yaparak kötülemesinin haksız rekabet oluşturduğu belirtilmiştir.

Davalı taraf, gazete ilanının yayınlanmaması için gazeteye e posta gönderdiğini, buna rağmen ilanın yayınlandığını belirterek kusuru olmadığını istinaf nedeni olarak belirtmiş ise de davalının basiretli tacir gibi hareket ederek ilanın yayınını önlemesi gerekip gazeteyle olan ilişkisini davacıya karşı ileri süremeyeceği gözetilerek bu kapsamdaki istinaf itirazı haklı bulunmamıştır.

Mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda ilanın Ramazan ayında yayınlanmış olması gözetilerek bir sonraki yılın Ramazan ayındaki düşüş oranın ilanın yayınlandığı illerdeki üç ay önceki ve üç ay sonrasındaki kar kaybına oranına göre belirlenen maddi tazminata hükmedilmiş olup 6762 sayılı TTK'nnı 58/e maddesi gözetildiğinde takdir edilen maddi tazminat dosya kapsamına uygun ve makul bulunmuştur.

Davalı vekili, davacının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı için maddi tazminat yönünden ıslah edilen kısma hükmedilemeyeceğini, ıslah edilen kısmın zamanaşımına uğradığını istinaf nedeni olarak ileri sürmüş ise de dava dilekçesinin 6. sayfasının son paragrafında " verdiği zararın bir nebze olsun giderilmesini teminen şimdilik 1.000,00TL maddi tazminat" ibarelerine yer vermekle davanın kısmi dava olarak açıldığı açık olduğu gibi dava tarihinde yürürlükte olan HMK'nın 109/3. maddesi uyarınca kısmi davada bakiye kısımın istenebilmesi için fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına gerek bulunmadığından fazlaya ilişkin kısmın ıslah yoluyla

istenmesi mümkündür. Yine eylem 7662 sayılı TTK'nın 64. maddesi uyarınca aynı zamanda suç teşkil ettiği için 6762 sayılı TTK'nın 62. maddesi ve TCK'nın 66/1-e maddesi uyarınca 8 yıllık ceza zamanaşımı tabi olup ıslah tarihi itibariyle zamanaşımı dolmadığı için bu yöndeki istinaf itirazı da hakkı görülmemiştir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.