İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2019/1326 K.2022/856

İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 14.02.2019 tarih 2018/186 Esas 2019/20 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, davalı şirketin 2000/08540 ''...'' ibareli 3. sınıfta kayıtlı markayı tescillediğini ancak tescil kapsamında olan mallar için kullanılmadığını tespit ettiklerini,davalı şirketin markayı tescillemiş olduğu mallardan kullanmadığı mallar bakımından iptali gerektiğini ileri sürerek....

2000/08540 no ile ''...'' ibaresi ile 1, 3 ve 5. sınıfta kayıtlı olan markanın tescili kapsamında bulunan emtialardan 3. sınıfta yer alan; ''Diş bakım ürünleri; diş macunları, diş pastacılık, tıbbi diş temizleme malzemeleri, diş temizleme tozları, diş suları, diş protezleri için temizleme malzemeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları, anti tartar diş macunları.

Kozmetik mamulleri; ojeler, rujlar, rimeller, kremler, saç boyaları, şampuanlar, saç bakımıyla ilgili maddeler, kaş kalemleri (eyeliner) dudak kalemleri, maskaralar, farlar, allıklar, cildi koruyucu kremler, fondötenler, pudralar, tırnak boyaları ve cilaları ile bunların sökücü ve temizleyicileri, kozmetik amaçlı aseton, tırnak bakım ürünleri tıraş sabunları, tıraş kremleri, duş jelleri, petrolyum jelli, epilasyon ürünleri, kınalar, zayıflatıcı kozmetik ürünler, bronzlaştırıcı ürünler, dolu kozmetik çantaları (kozmetik setler).

Parfümeri ; parfümler, uçucu yağlar (esans yağları) kolonyalar, losyonlar, deodorantlar, gül suyu, tıraş losyonları, ter önleyici deodorantlar.''...bakımından markanın SMK 9 ve 26. madde uyarınca kısmen iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, davalının dava konusu markayı kullandığını, marka sahibinin 3. sınıfta yer alan sabun ve temizleyici ürünlerde kullandığını, kesintisiz kullandığını, katalog ve broşürlerinin bulunduğunu, müvekkilinin markayı gazete ilanı, TV ilanı, ticari belgeler ve kataloglarında kullandığını, bölgesel olarak piyasada bilindiğini, tanınmış marka sayılabileceğini, dolayısıyla tüm sınıflar bakımından korunması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, SMK'nun 9, 26 maddeleri uyarınca tescilli bir markanın tescil edildiği emtia kapsamında kullanılmaması halinde 5 yıllık süre dolduğunda iptal şartlarının oluştuğu, sürenin markanın tescil edildiği tarihten itibaren başladığı, markanın kullanılmaması veya kullanıma 5 yıl ara verilmesi halinde, sicilde gereksiz yere tescilli kalarak girişimcilerin o alandaki yatırımlarına engel teşkil etmemesi gerekçesi ile iptalinin öngörüldüğü, bu ilkenin ulusal ve uluslararası alanda uygulandığı,

SMK'nun 26 maddesi bu nitelikteki markaların silinmesi bakımından Türk Patent ve Marka Kurumuna görev yüklediği, yine yürürlük hükümlülükleriyle 7 yıl sonraya bırakıldığı, (2024) ancak SMK'nın Geçici 4. Maddesinde bu nitelikteki markaların iptali için mahkemelerin görevli olduğunun belirtildiği, dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık süre boyunca kullanılmadığı kanıtlanan markanın iptal edileceği, ancak SMK'nın yürürlüğünden önce geçerli olan MarkKHK'nun aynı konudaki 14. maddesi Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ve iptal kararı SMK'nun yürürlüğünden 4 gün önce yürürlüğe girerek bir boşluk yaratıldığı,

Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının kazanılmış haklar hariç olmak üzere geçmişe etki yarattığı, ancak bu davanın SMK'nun yürürlüğünden sonra açıldığı, bu bakımdan iptal kararının etkisinin sadece hoşgörü süresinin 4 gün uzamasıyla ilgili olduğu, bu nedenle emin bir yol izlenerek dava tarihinden itibaren 5 yıl 4 günlük kullanmama halinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirileceği, zira evrensel ve yerel anlamda uygulana gelen ''kullanma yükümlülüğü'' 4 günlüğünün yasal dayanaksız kaldığı, dava konusu olan marka bakımından tescil işlemi MarkKHK hükümlerine göre gerçekleştiği, SMK'nun 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe girmesi,

kullanma yükümlülüğü bakımından rekabet edenlerin menfaatlerini şu ya da bu yönde etkileyecek yenilik doğurucu bir kural getirmediği, var olan ilkenin yasa gecikmesine bağlı olarak 4 günlüğüne dayanaktan yoksun kaldığı, bu bakımdan SMK'nun yürürlüğü ile birlikte kullanılmamakta olan markalar için yeni bir 5 yıllık süre tanınmasının kabul edilemeyeceği, tacirlerin hak ve borçlarını, yükümlülüklerini basiretli biçimde algılamak ve izlemek zorunda oldukları, dava konusu 2000/08540 nolu markanın 1, 3 ve 5. sınıflarında 04/05/2000 tarihinde başvurularak 19/04/2002 tarihinde sicile kayıt ettirildiği,

markanın sicile kayıt ettirilen tarihten dava tarihine kadar kullanmamaya ilişkin hoş görü süresinin dolduğu, dava tarihinden geriye doğru da 5 yıl + 4 günün dolduğu, davalının kullanım ileri sürdüğü, görevlendirilen muhasebeci bilirkişinin davalı kanıtlarını ve ticari defterlerini incelediği, çekişme konusu olan 3. sınıftaki bir kısım mallar konusunda, ciddi marka kullanımı sayılabilecek kullanıma rastlanmadığı, sadece tuvalet, banyo, yer, fayans temizliği için ürünler üretildiğinin belirlendiği, üretilen ürün görselide markanın temizlik malzemesinde kullanımını gösterdiği,

ayrıca davalının sunduğu kataloglardan konsantre tuvalet, banyo temizleyici ürünlerde ''...'' markasını da kullandığı,davacının kullanmama ileri sürdüğü mallar bakımından davalının kullanımının kanıtlanamadığı, bilirkişi dava konusu olmayan bir kısım emtiayla ilgili tespitler yapmışsa da;

davacının kullanmama nedeniyle iptal talep ettiği, 3. sınıftaki bir kısım emtianın marka ile ilişkilendirilerek ciddi anlamda üretilip satıldığı yönünde bir bulguya ulaşılamadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile davalı adına, 2000/08540 no ile ''...'' ibaresi ile 1, 3 ve 5. sınıfta kayıtlı olan markanın tescili kapsamında bulunan emtialardan 3. sınıfta yer alan; ''Diş bakım ürünleri; diş macunları, diş pastacılık, tıbbi diş temizleme malzemeleri, diş temizleme tozları, diş suları, diş protezleri için temizleme malzemeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları, anti tartar diş macunları.

Kozmetik mamulleri; ojeler, rujlar, rimeller, kremler, saç boyaları, şampuanlar, saç bakımıyla ilgili maddeler, kaş kalemleri (eyeliner) dudak kalemleri, maskaralar, farlar, allıklar, cildi koruyucu kremler, fondötenler, pudralar, tırnak boyaları ve cilaları ile bunların sökücü ve temizleyicileri, kozmetik amaçlı aseton, tırnak bakım ürünleri tıraş sabunları, tıraş kremleri, duş jelleri, petrolyum jelli, epilasyon ürünleri, kınalar, zayıflatıcı kozmetik ürünler, bronzlaştırıcı ürünler, dolu kozmetik çantaları (kozmetik setler).

Parfümeri ; parfümler, uçucu yağlar (esans yağları) kolonyalar, losyonlar, deodorantlar, gül suyu, tıraş losyonları, ter önleyici deodorantlar.'' bakımından iptaline, sicilden terkin edilmesine, sair mallar yönünden tescilinin devamına karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili, davacı tarafın işbu davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığını, marka iptali ve hükümsüzlük davalarını açmaya yetkili olanların Sınai Mülkiyet Kanunu 25/2 maddesine göre ve 556 sayılı KHK 42 maddesi gereğince zarar gören, cumhuriyet savcıları ve ilgili makamlar şeklinde sınırlayıcı bir şekilde sayıldığını, zarar gören kavramı ise zarara uğrayan, zarar tehlikesi altında bulunan gerçek ve tüzel kişiler ile mesleki faaliyetleri zarar gören veya zarar tehlikesi ile karşılaşan meslek odaları ve tüketiciler olabileceğinin belirtildiğini,

davacının bu davada zarar gören konumunda olmayıp yargılama sürecinde zarar gördüğünü yahut görme tehlikesi bulunduğunu dahi kanıtlayamadığını, ayrıca davacı tarafın işbu davayı açmasında herhangi bir hukuki yararı bulunmadığını, davacının taraf sıfatı bulunmadığından husumet yokluğu sebebiyle davanın reddi gerekmekteyken, davanın kabul edilerek markanın sicilden terkinine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu,Yargıtay'ın tanınmış markayı “bir şahsa veya teşebbüse sıkı şekilde matufiyet, garanti, kalite, kuvvetli reklam, yaygın bir dağıtım sistemine bağlı, müşteri, akraba, dost, düşman ayırımı yapmadan coğrafi sınır, kültür,

yaş farkı gözetmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışım olarak tarif etmek mümkündür” şeklinde tanımladığını, buna göre müvekkili adına kayıtlı ... markasının hitap ettiği ilgili kesim olan "kimyasal ürün toptan satın alanlar ve tüketiciler" nezdinde tanınmış marka statüsünde olduğunu, tanınmış marka statüsünde olan ... markasının iptali halinde müvekkile ait 01, 03, 05 sınıflarındaki "..." markaları ile iltibasa elverişli bir ortam olacak ve haksız rekabet yaratılmasına yol açacağını, ayrıca "..." markasına 03 sınıftan yapılacak yeni başvuruların markanın tanınmış olması ve başta 01,

05 sınıfları olmak üzere diğer sınıflarla iltibas ve haksız rekabet yaratacağı için itiraza uğrayacağını, bu itirazın yeni davaları doğuracağını, kararın bu yönüyle usul ekonomisine aykırılık taşıdığını, yargılama sırasında alınmış olan bilirkişi raporunda da açıkça görüleceği üzere;- Parfümeri. Parfümler, uçucu yağlar (esans yağları), kolonyalar, losyonlar, deodorantlar, gülsuyu, tıraş losyonları, ter önleyici deodorantlar... kullanıldığını,

-Çamaşırda bulaşıkta hr türlü eşya ve mekan temizliğinde kullanılan maddeler. Deterjanlar, çamaşır suyu, çamaşır kolası, çivit arap sabunu, yumuşatıcılar, kireçlenmeyi önleyiciler, kireç gidericiler, granül sabun, mekanik temizleme tozları, cam silme maddeleri, yer ve halı silme maddeleri, yer ve halı silme maddeleri, ağartma ve parlatma maddeleri kullanıldığını, kaldı ki, raporun sonunda "firmanın üretim firması olduğu,

genelde tuvalet, yer, banyo, fayans temizleyicisi ve kireç çözücü gibi genel temizlik maddelerinin yoğun olarak üretilerek satıldığı görülmüştür." şeklinde belirtilmesine rağmen mahkemenin bunu değerlendirmeye almadığını, bilirkişinin hazırlamış olduğu raporun taraflarınca kabul edildiğini, davacı tarafça ise reddedildiğini, mahkemenin ise bilirkişi raporuna dayanarak davayı kabul ettiğini, markaların TPE sınıfı bazında tescil edilmekte olup marka başvurularının sınıf bazında yapıldığını, mahkemenin bu hususları göz ardı ederek değerlendirmeyi sınıf bazında yapmaktansa alt sınıflara ayırarak yaptığını, ayrıca,

markanın 3. sınıfta 32 adet fatura ile parfümeri ve kozmetik ürünlerinde kullanıldığını, alt kategorilerin tek tek kanıtlanmasına gerek olmadığını, müvekkili şirket tarafından yoğun olarak kullanımın olduğu ve dosyaya sunulan 32 adet fatura ile 2016/2017/2018 yıllarında yapılan satışlara ilişkin ... markasının 3. Sınıfında düzenlenen parfümeri ve kozmetik mamulleri bakımından kullanımının kanıtlanmasına rağmen mahkemenin alt sınıfları ayrı ayrı inceleyerek hüküm kurmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

bilirkişi raporu ile de ortaya konan “kullanma” halinin varlığına rağmen tüm alt sınıflarda ciddi kullanım arayarak kanundaki amacı aşan bir sonuca varıldığını istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını ve mahkeme kararlarının hukuk güvenliği ve usul ekonomisine hizmet etmesi amacı, marka iptalinin müvekkilinin diğer markaları ile iltibas yaratıp haksız rekabete yol açacağı dikkate alınarak, davanın reddini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, davalı adına tescilli markanın kullanılmayan emtialar bakımından kısmen iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun 9. maddesinde, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verileceği hükmü bulunmakta olup, 6769 sayılı SMK'nın 26. maddesi uyarınca kullanmama nedeniyle markanın iptali yetkisi Türk Patent ve Marka Kurumuna ait ise de,

bu hüküm SMK'nın 192/1. maddesi uyarınca kanunun yayım tarihinden itibaren 7 yıl sonra yürürlüğe gireceğinden 6769 sayılı SMK'nın geçici 4. maddesi uyarınca SMK'nın 26. madde hükmü yürürlüğe girene kadar iptal yetkisi mahkemeler tarafından kullanılacaktır.

SMK'nın markanın kullanım külfetine ilişkin 9. maddesi hükmü uyarınca davalı markasının tescil edildiği tarihten sonraki tüm zaman sürecinde kullanım külfetinin bulunduğu, bu kullanımının SMK'nın 7. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen şekilde, yine 7. maddenin 3. fıkrası ve SMK'nın 9. maddesinin 2 ve 3. fıkrasında ve 26. maddenin gerekçesinde değinildiği üzere markanın tescil edildiği amaç dahilinde, işlevine uygun, yani ticari hayatın içinde, markanın fonksiyonlarının yerine getirilmesi için Türkiye'de ciddi kullanım olması gerekmektedir.

Dava konusu markanın kullanılmadığı iddiasının aksini yani markanın ciddi kullanıldığını ispat yükü davalı tarafta bulunmaktadır. (Yargıtay 11. HD, 2005/2901 E., 2006/5144 K., 04/05/2006 T.)

Eldeki davada davacı vekili, davalı adına tescilli 2000/08540 nolu ''...'' markasının 3. sınıfta markanın tescili kapsamında bulunan emtialardan ''diş bakım ürünleri; diş macunları, diş pastacılık, tıbbi diş temizleme malzemeleri, diş temizleme tozları, diş suları, diş protezleri için temizleme malzemeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları, anti tartar diş macunları.

Kozmetik mamulleri; ojeler, rujlar, rimeller, kremler, saç boyaları, şampuanlar, saç bakımıyla ilgili maddeler, kaş kalemleri (eyeliner) dudak kalemleri, maskaralar, farlar, allıklar, cildi koruyucu kremler, fondötenler, pudralar, tırnak boyaları ve cilaları ile bunların sökücü ve temizleyicileri, kozmetik amaçlı aseton, tırnak bakım ürünleri tıraş sabunları, tıraş kremleri, duş jelleri, petrolyum jelli, epilasyon ürünleri, kınalar, zayıflatıcı kozmetik ürünler, bronzlaştırıcı ürünler, dolu kozmetik çantaları (kozmetik setler).

Parfümeri ; parfümler, uçucu yağlar (esans yağları) kolonyalar, losyonlar, deodorantlar, gül suyu, tıraş losyonları, ter önleyici deodorantlar.'' emtiaları bakımından kullanım bulunmaması nedeniyle SMK'nun 9, 26 maddeleri uyarınca markanın kısmi iptalini talep etmiştir. Her tacirin marka sicilinin temizlenerek kullanılmayan markaları kendi adına tescil ettirme hakkı bulunduğundan davacı şirketin SMK 25/2.maddesi uyarınca dava açmakta menfaati ve hukuki yararı bulunmaktadır.

Mahkemece bilirkişi olarak atanan mali müşavir bilirkişi tarafından davalının iş yerine bizzat gidilerek davalı tarafın defter, belge ve internet muhasebe programı netsis ekranından yapılan incelemeler ve değerlendirmeler sonucunda hazırlanan 18.01.2019 havale tarihli bilirkişi raporunda; incelemelerin dava tarihinden geriye doğru 5 yıl+4 gün olarak yapıldığı, davalıya ait satış faturalarının incelendiği, netsis programı üzerinden kayıtlar incelenerek defter ve belgelerle karşılaştırıldığı, dava konusu 03. sınıfta yer alan diş bakım ürünleri;

diş macunları, diş pastacılık, tıbbi diş temizleme malzemeleri, diş temizleme tozları, diş suları, diş protezleri için temizleme malzemeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları, anti tartar diş macunları emtiasında kullanılmadığı, kozmetik mamulleri;

ojeler, rujlar, rimeller, kremler, saç boyaları, şampuanlar, saç bakımıyla ilgili maddeler, kaş kalemleri (eyeliner) dudak kalemleri, maskaralar, farlar, allıklar, cildi koruyucu kremler, fondötenler, pudralar, tırnak boyaları ve cilaları ile bunların sökücü ve temizleyicileri, kozmetik amaçlı aseton, tırnak bakım ürünleri tıraş sabunları, tıraş kremleri, duş jelleri, petrolyum jelli, epilasyon ürünleri, kınalar, zayıflatıcı kozmetik ürünler, bronzlaştırıcı ürünler, dolu kozmetik çantaları (kozmetik setler) emtiasında kullanılmadığı, parfümeri kısmında yer alan sadece uçucu yağlar (esas yağları) emtiasında kullanıldığı,

parfümeri kısmında yer alan parfümler, kolonyalar, losyonlar, deodorantlar, gül suyu, tıraş losyonları, ter önleyici deodorantlar emtiasında kullanılmadığı, kireçlenmeyi önleyiciler ve kireç gidericilerde kullanıldığı, üretim fırması olan davalı tarafça dava konusu markanın genelde tuvalet, yer, banyo, fayans temizleyicisi ve kireç çözücü gibi genel temizlik maddelerinin yoğun olarak üretilip satılarak kullanıldığı tespit edilmiştir.

Bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere talep konusu olan 3. Sınıftaki uçucu yağlar (esas yağları) emtiasında marka kullanılmış ise de; bu kullanımın ciddi ve yoğun bir kullanımı ifade etmediği, talep konusu emtialarda ciddi marka kullanımı sayılabilecek kullanıma rastlanmadığı, sadece tuvalet, banyo, yer, fayans temizliği için üretilen ürün görselinin de markanın temizlik malzemesinde kullanımını gösterdiği, ayrıca davalının sunduğu kataloglarda konsantre tuvalet, banyo temizleyici ürünlerde ''...'' markasını kullandığı,

davacının kullanmama nedeniyle iptal talep ettiği 3. sınıftaki bir kısım emtia yönünden ciddi kullanım bulunduğunun davalı tarafça ispat edilemediği sonucuna varılmakla; mahkemece verilen kararda bir isabetsizlik bulunmamış ve davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.