İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/115 K.2023/1381

Birleşen İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2018/173 Esas 2018/223 Karar sayılı, 2018/174 Esas 2018/224 Karar sayılı, 2018/175 Esas 2018/225 Karar sayılı, 2018/176 Esas 2018/227 Karar sayılı, 2018/177 Esas 2018/227 Karar sayılı dosyasında

ASIL VE BİRLEŞEN

DAVALARIN KONUSU

Markanın Sicilden Terkini

ASIL VE BİRLEŞEN

DAVALARIN TARİHİ :04.07.2018

KARAR TARİHİ : 06.10.2023

KARAR YAZIM TARİHİ: 06.10.2023

İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 30.10.2019 tarih 2018/172 Esas 2019/180 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili asıl davada, müvekkili adına Türk Patent ve Marka Kurumunda kayıtlı 2007/00928 nolu “... ” ibareli markanın korunduğunu, ancak, davalı tarafın 2012/94313 nolu “... ” markasına sahip olduğunu, markanın yasaya aykırı tescil edildiğini, karışıklığa neden olduğunu ve haksız yararlanmaya yol açtığını ileri sürerek, öncelikle kaydına devri önleyen tedbir konulmasını, bilahare SMK 25/1-2 maddeleri hükümleri uyarınca sicilden terkinini istemiştir.

CEVAP

Öncelikle davacının aynı hukuki sebebe dayalı olarak müvekkiline ait olan ve bu davada konu edilen marka dışında yer alan içinde “... ” ibaresi bulunan markaların da hükümsüzlüğünü istediğini, dolayısıyla bu dosyaların birleştirilmesi gerektiğini, ayrıca, müvekkilinin hukuka uygun tescil elde ettiğini, Ankara FSHHM 2015/329-2018/126 karar sayı ile “... - ... ” aleyhine marka tecavüzü ve tazminat davası açıldığını, 09/04/2018 tarihli karar ile karşı yan eyleminin marka ihlali olduğunun belirlendiğini belirtmiştir.

Öte yandan, İzmir FSHHM’nin 2015/123- 2016/178 sayılı karar da “... ” markası aleyhine bu mahiyette karar verildiğini, keza, Ankara 4. FSHHM7nin 2017/285 Esas da “... ” markasına karşı açtıkları davanın da karar aşamasında olduğunu, raporun lehlerine olduğunu, İzmir 20. Noterden ihtarname göndererek “... ” işletmesini uyardıklarını; “... ” ibareli markalar için franchise ve lisans verdiklerini, sponsor sözleşmeleri bulunduğunu, kendilerine ait işletmeler bulunduğunu belirterek birleştirme kararı verilerek, davaların reddini istemiştir.

Birleşen 2018/173 Esas 2018/223 Karar Sayılı, 2018/174 Esas 2018/224 Karar sayılı, 2018/175 Esas 2018/225 Karar sayılı, 2018/176 Esas 2018/227 Karar Sayılı, 2018/177 Esas 2018/227 Karar Sayılı dosyaları bakımından;

DAVA

Davacı vekili birleşen davalardaki dava dilekçesinde özetle; müvekkili adına Türk Patent ve Marka Kurumunda kayıtlı 2007/00928 nolu “... ” ibareli markanın korunduğunu, ancak, davalı tarafın 43. Sınıfta 2012/94311 nolu “...”, 2012/94312 nolu "... " 43.sınıfta; 2013/99343 nolu "... " 43.sınıfta; 2012/25387 nolu "... " 43 ve 35. sınıflarda; 28016 nolu "... " 43 ve 35.sınıflarda kayıtlı bulunan markasına sahip olduğunu, söz konusu markaların yasaya aykırı tescil edildiğini, karışıklığa neden olduğunu ve haksız yararlanmaya yol açtığını ileri sürerek, öncelikle kaydına devri önleyen tedbir konulmasını, bilahare SMK 25/1-2 maddeleri hükümleri uyarınca söz konusu markaların sicilden terkin edilmelerini dava etmiştir.

CEVAP

Öncelikle davacının aynı hukuki sebebe dayalı olarak müvekkiline ait olan ve bu davada konu edilen marka dışında yer alan içinde “... ” ibaresi bulunan markaların da hükümsüzlüğünü istediğini, dolayısıyla bu dosyaların taraflar ve konu bakımından sıkı bağlantı nedeniyle birleştirilmesi gerektiğini savunarak birleşen davaların reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafın önceki tescil tarihini taşıyan markası nedeniyle davalıya ait markaların hükümsüzlüğüne ilişkin davasının yerinde olmadığı, farklı tescil numaraları taşıyan davalı markalarının tümü için aynı hükümsüzlük sebebi ileri sürüldüğünden, dosyalar birleştirilerek aynı hukuki değerlendirmelerin yapıldığını, taraf, konu ve hukuki sebep birliği nedeniyle tek bir davanın söz konusu olduğunu, toplanan kanıtların değerlendirilmesi sonucunda markalar arasındaki benzerliğin zayıf olduğu, iltibas riskinin bulunduğuna ilişkin kanıt bulunmadığı,

davacı markasının tescilli olmasına karşın kullanımla yaratılmış itibarının (ciro kayıtları, hizmete ilişkin tanıtım, reklam belgeleri, fatura ve belgeler) yazılı kanıtlarla ortaya konulmamış olması nedeniyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

Karara karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, yerel mahkemece alınan iki bilirkişi raporunda da müvekkiline ait marka ile davalıya ait markaların ses ve anlam benzerliği bulunduğu ve karıştırma riskinin kabul edilebileceği, taraf markaları arasında 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında benzerlik tespit edildiği belirtilmesine karşın, hangi gerekçe ile raporların hükme esas alınmadığının açıklanmadığı,

soyut ve hukuki olmayan gerekçelerle davanın reddedildiğini, yerel mahkeme tarafından verilen kararın hüküm fıkrası ile gerekçesinin birbiri ile çelişkili olduğunu, taraf markalarının kullanıldıkları sınıf ve hizmetlerin aynı olduklarını, işaret bağlamında iltibas ya da iltibas tehlikesi yaratacak derecede benzer olduklarını, tüm bu tespitler neticesinde davacıya ait marka ile davalıya ait markanın bütünsel anlamda yapılan karşılaştırmasında, taraf markalarının;

birbirlerinin farklı versiyonları, alternatifleri veya bir serinin devamı olarak nitelendirilmesi mümkün olan işaretler oldukları, "... " ibaresi ile karşı karşıya kalan tüketicinin bu ibareyi davacı müvekkilin markası olarak yorumlama yoluna gideceği, ya da taraf markalarının aynı olmadıklarını anlasa dahi taraflar arasında ekonomik/idari bir birlikteliğin var olduğu kanısına varabileceği gibi davacı müvekkile ait yeni bir marka izleniminin, yeni bir şubenin açıldığı izleniminin de uyanabileceği, iltibas tehlikesinde tüketicinin bir kısmının bile karışıklık yaşamasının yeterli olduğu,

bütün bu nedenlerle aralarında fark olduğunu anlasa bile davalının seri markası olarak algılayacağını, bunun alınan bilirkişi raporlarıyla da sabit olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde;davacı tarafça 2018/172, 2018/173, 2018/174, 2018/175, 2018/176 ve 2018/177 Esas sayılı dosyalar ile davalı müvekkili aleyhine müvekkile ait ayrı ayrı markaların ayrı ayrı davalar ile hükümsüzlüğüne yönelik dava ikame ettiğini ve bu davaların 2018/172 Esas sayılı dosyada birleştiğini, yerel mahkemece asıl ve birleşen dosyalarda sabit olmayan davanın reddine karar verilmiş ise de, asıl ve birleşen davalar yönünden mahkemece ayrı ayrı değil, sadece asıl dava yönünden bir adet vekalet ücretine hükmedilmesinde isabet bulunmadığını, hükmün sadece bu kısmına karşı istinaf yoluna başvurduklarını belirtmiştir.

GEREKÇE

Dava, marka hükümsüzlüğüne ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Davacı, Türk Patent ve Marka Kurumu'nda tescilli 2007/00928 nolu 43. sınıfta "yiyecek-içecek hizmetleri, geçici konaklama hizmetleri, gündüz bakımı, kreş hizmetleri, huzurevi hizmetleri" için, 12/01/2007'de başvurularak 11/12/2007'de sicile kaydedilen "... " markasının sağladığı öncelik hakkına dayanarak, davalı tarafından 2012'de tescillenen 94313 nolu "... " ibareli, 43. sınıfta "yiyecek-içecek hizmetleri için, geçici konaklama, hayvan bakım ve hizmetleri, gündüz bakımı kreş hizmetleri" konusunda tescilli 13/11/2012 başvurulu 21/11/2013 tescil tarihli markanın, benzer marka olması nedeniyle hükümsüzlüğünü istemektedir.

Birleşen 2018/173, 2018/175, 2018/176 ve 2018/177 esas sayılı dosyalarda dava konusu edilen diğer markalar, 2012/94311 nolu "... " 43.sınıfta. 2012/94312 nolu "... " 43.sınıfta. 2013/99343 nolu "... " 43.sınıfta. 2012/25387 nolu "... " 43 ve 35. sınıflarda. 28016 nolu "... " 43 ve 35.sınıflarda kayıtlı bulunmaktadır. Tüm bu markalarda "..." ibaresi kök unsur niteliğindedir.

Somut olayda davacı, SMK'nın 25/1-2 maddeleri uyarınca hükümsüzlük istemektedir.

Karıştırılma ve ilişkilendirme ihtimalinin değerlendirilmesinde, tüketicilerin satın almayı düşündükleri mal/hizmet yerine başka bir malı/hizmeti almak durumunda kalması kadar, iki ayrı marka ile karşı karşıya olduklarını anlamalarına rağmen bu markaların aynı kişiye/fırmaya ait olduğunu ya da marka sahipleri arasında idari veya ekonomik anlamda bir bağlılığın bulunduğunu düşünmeleri ihtimalinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Bu çerçevede yapılan inceleme sonucunda başvuruda yer alan "... " ibaresinin "..." ibaresini niteler şekilde kullanılmış olduğu, markanın vurgulanan ve tüketicinin dikkatini çeken unsurunun "..." ibaresi olduğu, red gerekçesi markalarda da "..." ibaresinin asli unsur niteliğinde bulunduğu ve "..." ibaresinin tescile konu hizmetler bakımından ayırt edici niteliğinin görece yüksek olduğu, bu itibarla markaların benzer olduğu, bu benzerliğin aynı tür olan hizmetler bakımından ilgili tüketici nezdinde markalar/marka sahipleri arasında idari veya iktisadi anlamda bir bağlılığın bulunduğu yönünde bir izlenim oluşturabileceği kanaatine ulaşılmıştır.

Tescili istenen marka ile tescilli markalar arasında “karıştırılma ihtimaline yol açacak ölçüde benzerlikten” bahsedilmek için;

a) Markalar arasında ayniyet, ürünler arasında benzerlik bulunması,

b) Markaların benzer, ürünlerin aynı olması,

c) Markaların benzer ve ürünler arasında da benzerlik bulunması, şeklinde üç ayrı ihtimalden birinin varlığı gerekmektedir.

556 sayılı KHK’nın 8/1 (b) m. anlamında markaların karıştırılmasından söz edebilmek için, dava konusu marka ile itiraza mesnet marka/markalar arasında hedef tüketici kitlesi (orta düzeydeki) yönünden markaların “görsel”, “işitsel” ve “kavramsal” özellikleri dikkate alarak genel ve bütünsel açıdan benzerlik ihtimali olması, yine tescilli marka ile tescil olunmak istenen işaret arasında markayı taşıyan her iki ürünün işletmesel kökeninin aynı veya birbirleriyle bağlantılı (idari-ekonomik) işletmeler tarafından üretilmiş olabileceği noktasında bağlantı kurulması (ilişkilendirilme) ihtimalinin bulunması gerekir. Karıştırılma kavramının varlığı için “somut bir karıştırma” eyleminin varlığı şart olmayıp böyle bir tehlikenin varlığı dahi yeterli olacaktır.

Dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporlarında, davacının dayanak markası ile davalının hükümsüzlüğü talep edilen markaları karşılaştırılmak suretiyle, davaya konu markalar ile davacıya ait dava konusu markanın, 556 s.KHK'nın 8/1-b maddesi uyarınca benzer olduğu, markaların 43.sınıfta yer alan aynı hizmetleri kapsadığı, ortalama tüketici nezdinde ilişkilendirme ihtimali de dahil olmak üzere karıştırılma ihtimalinin bulunduğu, ancak davaya konu markalardan 2012/25387 sayılı "..." ve 2012/28016 sayılı "..." ibareli markaların 35.sınıfta yer alan hizmetler bakımından dava konusu marka ile karıştırılma ihtimali bulunmadığının belirtildiği anlaşılmıştır.

Tescilli bir marka ile başvuru konusu işaret arasında iltibasa sebebiyet verebilecek derecede görsel, sescil ve anlamsal benzerlik olup olmadığının, her ikisinin ayırt edici ve baskın unsurları dikkate alınıp münferit unsurlardan ziyade bütünü itibariyle bıraktığı izlenim de nazara alınarak belirlenmesi gerektiğinden hareketle;

davacının “...” ibareli marka başvurusuyla davalı firmanın "..." birleşen 2018/173, 2018/175, 2018/176 ve 2018/177 esas sayılı dosyalarda dava konusu edilen "...", "...", "...", "...", "..." ibareli tescilli markaları arasında görsel ve sescil olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunduğu,

işin uzmanı yahut dikkatli kişilerden oluşmayan, makûl düzeyde bilgilendirilmiş, marka ve başvuru konusu işareti aynı anda görüp detaylarını karşılaştırma olanağı bulunmayan daha önce görüp yararlandığı markanın aşağı yukarı net anısının tesirinde olan ortalama düzeydeki alıcı kitlesinin yargılama konusu 43. Sınıftaki hizmetler yönünden ayırdığı satın alma/yararlanma süresi içinde, davacının “...” ibareli başvuru markasını gördüğünde bunun davalının "..." ibareli markalarından farklı bir marka olduğunu algılamayacağı,

diğer bir anlatımla ortalama düzeydeki tüketici kesimi nazarında davalı tarafın "..." ibareli 43. Sınıftaki markalı hizmeti satın almak/yararlanmak isterken davacının “...” ibareli markalı hizmeti satın almak/yararlanmak biçiminde bir yanılgıya düşebileceği, ortalama düzeydeki tüketici kesimi nezdinde başvuru konusu işaret ile davalı firmanın markası arasında idari ve ekonomik anlamda birbirine bağlı işletmelere ait marka algılaması oluşabileceği, bu açılardan taraf markaları arasında 556 sayılı KHK'nın 8/1 maddesindeki iltibas koşulu oluştuğu,

ancak bilirkişi raporlarına göre davaya konu markalardan 2012/25387 sayılı "..." ve 2012/28016 sayılı "..." ibareli markaların 35.sınıfta yer alan hizmetler bakımından dava konusu marka ile karıştırılma ihtimali bulunmadığı, davacının istinafının bu yönüyle haklı ve yerinde olduğu, ancak iş bu durumun da yeniden yargılamayı gerektirmediği anlaşılmakla, HMK'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve esas hakkında yeniden karar vermek gerekmiştir.

Kabule göre de; davacı tarafça 2018/172, 2018/173, 2018/174, 2018/175, 2018/176 ve 2018/177 Esas sayılı dosyalar ile davalı aleyhine davalıya ait ayrı ayrı markaların ayrı ayrı davalar ile hükümsüzlüğüne yönelik dava ikame edildiği ve bu davaların 2018/172 Esas sayılı dosyada birleştiği, yerel mahkemece asıl ve birleşen dosyalarda sabit olmayan davanın reddine karar verilmiş ise de, asıl ve birleşen davalar yönünden mahkemece ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, sadece asıl dava yönünden vekalet ücretine hükmedilmesinde isabet bulunmadığı, bu yönüyle de davalı vekilinin istinafının haklı ve yerinde olduğu değerlendirilmiştir.

Bu durumda, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.