İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/2015 K.2024/1189

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 29.09.2021 tarih 2020/401 Esas 2021/769 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, ...bank T.A.Ş tarafından davacı aleyhinde 08/01/2008 tarihinde 13.763,43 TL bedelle İzmir 7.İcra Müdürlüğü'nün 2008/00125 esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davacı aleyhinde başlatılan takip dayağı belgenin incelenmesinde ...'nın 02/12/2005 tarihli genel kredi taahhütnamesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzalandığının iddia olunduğunu, davacı tarafından imzalandığı iddia olunan kredi sözleşmesinde belirtilen 200.000,00 TL teminatın davacı tarafından kendi el yazısıyla belirtilmediğini,

ayrıca gerek kefalet tarihi gerekse de müteselsil kefil sıfatı yine davacı tarafından el yazısıyla belirtilmediğini, müteselsil kefalet için geçerlilik şartı olan yazılı şekil şartına uyulmadığı için davacının davalı şirkete herhangi bir borcu bulunmadığını, kredi sözleşmesinin 02/12/2005 tarihli olup üzerinden 14 yıldan fazla süre geçmiş olduğundan davacının kredi sözleşmesine karşı bir yükümlülüğünün bulunmadığını, davacının davalı şirkete borcunun da bulunmadığını ileri sürmekle, mahkemece belirlenecek %15 teminatın davacı tarafa yatırılmasına,

icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmesine ve malların haczinin ve satışın yargılama sonuna kadar ihtiyati tedbiren durdurulmasını, davalı şirket aleyhine açılan işbu menfi tespit davasının kabulü ile davacının davalı şirkete borçlu bulunmadığının tespitini ve icra takibinin iptalini, davacının borçlu olmadığının tespit edilmesi halinde şu ana kadar maaşından kesilen 7.350,00 TL ile yargılama aşamasında kesilmeye devam edecek kesintilerin ve icra yoluyla tarafça alınan miktarın faiziyle iadesi için davaya istirdat davası olarak devam edilmesini,

davacı aleyhine haksız olarak başlatılan takibe davalı şirket tarafından kötü niyetli olarak devam edildiğinden davacının haksız olarak zarara uğratılması nedeniyle davalı şirketin takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, dava dış borçlu ... Şti nin, ...bank Gazi Bulvarı şubesinden 02/12/2005 tarihinde kullandığı ticari kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle firma ve kefillere ihtarname keşide edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine icra takibi başlatıldığını, takibe konu alacağın temlik sözleşmesi ile ... A.Ş ye devredildiğini ve dosyanın yenilerek 2017/15137 nolu takip dosyasında devam ettiğini, davacının kefalete ilişkin itirazının reddi gerektiğini, zamanaşımının söz konusu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, dava dışı ...bank T.A.Ş tarafından İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2008/125 esas sayılı dosyası ile dava dışı ... Şti, ... ve davacı ... aleyhinde genel kredi sözleşmesine istinaden 08/01/2008 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip konusu alacağın 17/06/2008 tarihinde dava dışı ...

A.Ş ye temlik edildiği, davacı aleyhindeki takibin davacı yönünden 2014 yılında itiraz edilmeksizin kesinleştiği, bu tarihten sonra da takip konusu alacağın davalı ... A.Ş ye temlik edildiği, davacının iş bu dava ile kefaletin yasal koşullarının oluşmadığı, kefalete konu alacağın zamanaşımına uğradığını iddia ettiği, davalının ise kefalet sözleşme tarihi itibariyle kefaletin geçerli olduğu, davacının zamanaşımı iddiasının yerinde olmadığını savunduğu, davacının dava dışı ...

Ltd.

Şti ile dava dışı ...bank T.A.Ş arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesine kefil olduğu konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamakla birlikte, kefalet sözleşmesinin geçerli olup olmadığı, davacının kefalet nedeniyle borçlu olup olmadığı, takip konusu alacağın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı hususlarında ihtilaf bulunduğu, menfi tespit davasında borçlunun ya borçlanma iradesinin bulunmadığını ya da borçlanma iradesi bulunmakla birlikte daha sonra ödeme gibi bir nedenle düştüğünü ileri sürebileceği, borçlunun borcun varlığını inkar etmesi halinde ispat yükünün davalı durumunda olmasına karşın alacaklıda bulunduğu,

bu kapsamda davacı borçlunun kefalet sözleşmesinin geçersizliğine ilişkin iddiada bulunduğuna göre davalı tarafından geçerli bir kefalet ilişkisinin olduğu ve bu kefalete istinaden davacıdan alacaklı olduğunun ispatlanması gerektiği, mahkemece 818 sayılı Borçlar Kanununun yürürlükte olduğu dönümde düzenlendiği tarafların kabulünde olan kefalet sözleşmesinin zorunlu unsurları taşıyıp taşımadığı,

geçerli olup olmadığı yönünden inceleme yapılmak üzere dava dışı ...bank T.A.Ş ve davalıdan kredi sözleşmesi ve ekleri istenildiği halde saklama süresinin sona erdiği ve sözleşmelerin ellerinde bulunmadığından bahisle sözleşme ve eklerinin mahkemeye sunulmadığı, ayrıca mahkemece davalı vekiline 17/02/2021 tarihli celsede sözleşme ve eklerini sunmak üzere kesin süre verildiği ve kesin sürenin sonuçlarının tefhim ve ihtar edildiği halde davalı vekilinin ara karar gereğini yerine getirmediği, sözleşme ve eklerini inceleme yapılmak üzere mahkemeye sunmadığı,

mahkemece verilen ve kesin olan sürenin yeterli, emredilen işlerin, gerekli ve yapılabilir nitelik taşıdığı, ayrıca süreye uyulmamasının sonuçlarının açıkca anlatıldığı-ihtar edildiği, kesin süre içerisinde ara karar gereğinin davalı tarafından yerine getirilmemiş olmasının davacı yararına usuli kazanılmış hak doğurduğu, kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesine yasal olanak bulunmadığı, ayrıca davaya konu icra takip dosyası içerisinde sözleşme ve eklerinin birer örneğinin bulunmadığı, sadece tek sayfadan ibaret sözleşme eki niteliğinde bir belgenin bulunduğu,

bu belgede davacının adı, soyadı, imzası bulunmakla birlikte 818 sayılı Borçlar Kanununun 484. maddesine uygun kefalet beyanının (kefilin sorumlu olduğu tutar) yer almadığı, bu haliyle taraflar arasında usulüne uygun düzenlenmiş ve geçerli bir kefalet ilişkisinin bulunduğunun davalı tarafından ispat edilemediği,

davacının takip nedeniyle davalıya borçlu olmadığının kabulü gerektiği, davacı tarafından dava tarihinden sonra icra dosyasına yapılan ödemelerin davacıya iadesi gerektiği, her ne kadar davacı tarafından dava öncesinde kendisinden yapılan 7.350,00 TL'lik tahsilatların da iadesi istenilmiş ise de, bu istirdat talebi yönünden davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, davacının bu talep yönünden dava öncesinde zorunlu arabuluculuğa başvurmadığı,

bu nedenle dava öncesi yapılan tahsilatlar yönünden dava şartı gerçekleşmediğinden istirdat isteminde bulunamayacağı anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine, davacının İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2019/15137 esas sayılı takip dosyası nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, dava tarihinden sonra davalıdan tahsil edilen 2.450,00 TL'nin 1.225,00 TL'sinin 02/09/2020, bakiye 1.225,00 TL'sinin ise 02/10/2020 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili, davaya konu borcun ticari krediye kefalet ilişkisine dayandığını, ticari uyuşmazlıklarda dava şartı arabuluculuğa tabi olan bu durumda dava şartının yerine getirilmediğini, bilirkişi raporunda kredinin kullanıldığının belli olduğunu, bilirkişi raporunun alacak miktarına ilişkin tespitler yaptığını, alacağın varlığının belli olmasına rağmen davanın kısmen reddedilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, eski 818 Sayılı TBK döneminde geçerli olarak kurulmuş kefalet ilişkisinin yeni 6098 Sayılı TBK uyarınca geçersiz sayılamayacağını, bu durumda sözleşmenin ibrazının istenmesine dahi gerek bulunmadığını,

davaya konu kredi sözleşmesinin 02.12.2005 tarihinde düzenlendiğini, kullanılan kredinin ticari kredi olduğunu, kefalet sözleşmesi 818 Sayılı BK.yürürlükte iken kanuna uygun olarak kurulduğundan 6098 Sayılı TBK'nun 583.maddesindeki düzenlemeden dolayı geçersiz kabul edilemeyeceğini istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı kefaletten kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla davacı aleyhinde başlatılan takip nedeniyle menfi tespit ve istirdat istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Somut olayda; davaya dayanak teşkil eden icra takip dosyası ile dava dışı ...bank T.A.Ş tarafından İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2008/125 esas sayılı dosyasında dava dışı ... Şti, .... ve davacı ... aleyhine genel kredi sözleşmesine istinaden 08/01/2008 tarihinde ilamsız icra takibine girişildiği, takip konusu alacağın 17/06/2008 tarihinde dava dışı ... A.Ş' ye temlik edildiği, davacı aleyhindeki takibin davacı yönünden 2014 yılında itiraz edilmeksizin kesinleştiği görülmüştür.

Öte yandan davacı borçlunun kefalet sözleşmesinin geçersizliğini ileri sürdüğünden, davalı tarafından geçerli bir kefalet ilişkisinin olduğu ve bu kefalete istinaden davacıdan alacaklı olduğunun ispatlanması gerektiği, mahkemece kefalet sözleşmesinin zorunlu unsurları taşıyıp taşımadığı, geçerli olup olmadığı yönünden inceleme yapılmak üzere dava dışı ...bank T.A.Ş ve davalıdan kredi sözleşmesi ve ekleri istenildiği, saklama süresinin sona erdiği ve sözleşmelerin ellerinde bulunmadığından bahisle sözleşme ve eklerinin sunulmadığı,

ayrıca mahkemece davalı vekiline 17/02/2021 tarihli celsede sözleşme ve eklerini sunmak üzere kesin süre verildiği ve kesin sürenin sonuçlarının tefhim ve ihtar edildiği, sözleşme ve eklerinin sunulmadığı anlaşılmıştır.

Davalı vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesinde, taraflar arasındaki kefalet sözleşmesinin 818 sayılı BK yürürlükte iken kurulduğundan, bu Yasa hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. (Yargıtay 11. HD 28.09.2022 tarih 2021/4626 E. 2022/6431 K.; 25.04.2018 tarih, 2016/11051 E. ve 2018/3070 K. sayılı kararları) Buna göre kefalet sözleşmesi, yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu 484. maddesi gereğince, kefilin sorumlu olduğu tutarın gösterildiğinin kanıtlanamaması nedeniyle kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğu yönündeki Mahkeme kabulü yerindedir.

Davacının dava tarihinden sonra icra dosyasına yapılan ödemelerin davacıya iadesi istemi yönünden, İDM' ce her ne kadar davacı tarafından dava öncesinde kendisinden yapılan 7.350,00 TL'lik tahsilatların da iadesi istenilmiş ise de, bu istirdat talebi yönünden davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, davacının bu talep yönünden dava öncesinde zorunlu arabuluculuğa başvurmadığı, bu nedenle dava öncesi yapılan tahsilatlar yönünden dava şartı gerçekleşmediğinden istirdat isteminde bulunamayacağından davanın kısmen kabulüne yönelik kararında dosyaya gelen tahsilat makbuzlarına nazaran ödeme definin her aşamada dikkate alınabileceği değerlendirilmekle, herhangi bir usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan tüm bu hukuki ve maddi vakıalar karşısında; ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya ve denetime elverişli olmasına, tarafların iddia ve savunmaları ile dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin doğru nitelendirilmesine, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, ilk derece mahkemesince verilen kararda bir hukuka aykırılık bulunmamakla, davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde değildir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.