İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/1570 K.2023/447

Taraflar arasındaki davadan dolayı Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi Mahkemesince verilen 03.06.2022 gün ve 2021/196 Esas 2022/375 Karar sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkili ile davalı ...'in Milli Eğitim bünyesinde çalışan olmaları sebebiyle tanıştıklarını, davalı ...'in ekonomik olarak zor durumda olduğundan bahisle, kendisine ait etüd merkezinde müvekkiline ortaklık teklif ettiğini, müvekkilinin de kendisi memur olduğundan, eşinin %50 oranında ortak olacağı inancıyla teklifi kabul ettiğini, davalı ...'e 23.500,00 TL nakit ödediğini, etüd merkezine nakit olarak 11.425,00 TL harcadığını, kendisine ait ...

Bankası kredi kartından 10.854,00 TL, kendisine ait ...

Bankası kredi kartından 1.906,00 TL olmak üzere toplam 47.685,00 TL ödediğini, davalıların müvekkilini oyaladıklarını, eşinin ortaklığı konusunu resmiyete dönüştürmediklerini, bunun üzerine müvekkilinin yaptığı ödemelerin iadesini talep ettiğini, ancak ödeme yapılmadığını, Karşıyaka İcra Müdürlüğü'nün 2015/4985 E. sayılı dosyasında icra takibi başlattıklarını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, savcılığa suç duyurusunda da bulunduklarını, ancak kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğini, davalıların savcılık dosyasında kısmen de olsa borcu kabul ve ikrar ettiklerini belirterek,

itirazın iptaline, takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar ayrı ayrı sundukları cevap dilekçelerinde, davanın Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğini, davacının sahibi ve temsilcisi oldukları etüt merkezine ortak olmak istediğini, işletmede ortak sıfatıyla hareket etmeye başladığını, ticari faaliyeti yönlendirdiğini, ancak işletmeyi iyi yönetemediğini, işletmenin zarar etmesine sebep olduğunu iddia ederek davanın reddini istemişlerdir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, davanın ilk olarak açıldığı Karşıyaka 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/692 E. - 2019/215 K. sayılı dosyasında verilen 12.06.2019 tarihli kararın istinaf edilmesi üzerine. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi'nin 2019/2850 E. - 2021/506 K. sayılı ilamı ile, davalı ... 'in ...

Özel Etüt Eğitim Merkezi isimli ticari işletme dolayısıyla gerçek kişi tacir olarak odanın üyesi bulunduğu, davacının dosyaya sunduğu beyanlarında ortak olarak hareket ettiği gerekçesiyle dosyanın eldeki istinaf incelemesine konu kararı veren Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'ni gönderildiği,

mahkemece istinaf kararı doğrultusunda tasfiye işlemleri gerçekleştirilmek üzere, taraflara adi ortaklığın tasfiyesi için öncelikle adi ortaklık ilişkisi içerisinde tarafların yapılan iş ve işlemlere ilişkin yazılı beyanda bulunmaları için süre verilip, davacıya tasfiye memuru için takdir edilen 4.000,00 tasfiye memuru ücretinin yarısı olan 2.000,00 TL yi yatırmak üzere kesin süre verildiği, makul tasfiye memuru ücretinin delil avansı niteliğinde olduğunu, verilen ihtarlı kesin süreye rağmen gerekli giderler yatırılmadığından davacı tarafın bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayıldığı,

tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre tarafların hak ve yükümlülükleri saptanıp, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkın ortaya konulmasının elzem olduğu, buna göre davacının davasını ispatlaması gerektiği, adi ortaklığın tasfiyesi için gerekli delil avansı yatırılmadığı ve dosyadaki diğer delillerle de iddianın kanıtlanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, müvekkilinin devlet memuru iken TTK'ya göre tacir ya da esnaf sayılmasını gerektirecek faaliyette bulunmasının yasak olduğunu, yine TTK hükümlerine göre şubelerin ortağı olamayacağını, davalı ...'ın müvekkilini ortak sayıp bu ortaklığının da 16.02.2013 tarihinde sona erdiğini söylemesinin sebebinin mahkemeyi yanıltmak ve alınan parayı ödememek olduğunu, resmi kayıtlara göre şubenin 15.02.2013 tarihinde açıldığını, eğer müvekkili şubenin ortağı ise bu ortaklığın sadece bir gün sürdüğünü, Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilen dosyanın ticari bir iş ve işletme ile ilgisi olmadığını,

davalı ...'in işletmeyle bağı olmadığı halde kendi hesabına aldığı paraları müvekkilini ortak gibi göstererek zarar edildiğinden bahsederek ödemekten kurtulma çabası içinde olduğunu, davalıların iddiasına göre şubenin 15.02.2013'te açıldığını ve müvekkilinin 16.02.2013'te ayrıldığını, böylece davalıların iddialarının kabulü halinde ortaklığın 1 gün sürmüş olacağını, 4.000,00 TL tasfiye memuru ücretinin yüksek olduğunu, HMK gereğince delil avansı yatırılmamasının sadece o delilden vazgeçmeye sebep olacağını, muhasebesel kayıtların 5 yıl süreyle korunmasının kanunen zorunlu olduğunu,

2013'te yaşanan para alışverişinin ve ayrıca Temmuz 2014'de yapılan kapanışın üzerinden 5 yıldan fazla süre geçtiğini, tasfiye memurunun sağlıklı bir rapor düzenleyemeyeceğini belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, adi ortaklık kapsamında davalılara nakit olarak ödenen tutarın ve adi ortaklığa dahil işletme için yapılan masrafların davalılardan tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince, kesin süre içerisinde davacıya düşen tasfiye memuru ücretinin yatırılmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Somut olayda, taraflar arasındaki ortaklığın fiilen ve hukuken son bulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Ortaklık son bulduğuna göre, tasfiyenin de mahkemece bizzat yaptırılması gerekir. Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla, tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup, hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Adi ortaklığın tasfiyesindeki aşamalar şu şekilde gerçekleşecektir.

Birinci aşamada; (taraflarca veya anlaşamamaları hâlinde mahkemece atanacak) tasfiye memuru tarafından sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın aktif ve pasifi ile birlikte tüm mal varlığı belirlenerek hazırlanan mal varlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazlar toplanacak delillere göre hakim tarafındaandeğerlendirilmeli,

İkinci aşamada; tasfiye memuru tarafından ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri tasfiye memuru marifetiyle saptanmalı,

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, tasfiye memuru tarafından öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hâkim, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyip, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Adi ortaklığın tasfiyesinde yukarıda belirtilen bu aşamaların tamamen uygulanması mümkün olmayabilir. Mesela, adi ortaklığın borcu yoksa, üçüncü aşamada ortakların yaptığı giderler ile katılım payı (sermaye) geri verilmeli, artan kazanç veya zarar ortaklar arasında paylaştırılmalıdır. Yine ortaklık malvarlığı satılmış ise, ikinci aşamada sadece satılan malvarlığının değeri tasfiye memuru tarafından belirlenmelidir. Bu nedenle, tasfiye aşamalarının ortaklığın niteliğine uygun olarak hakim tarafından belirlenmesi ve bu doğrultuda tasfiyenin gerçekleştirilmesi gerekir.

Diğer taraftan, TBK’nın “Tasfiye usulü” başlıklı 644. maddesinin üçüncü fıkrası; “Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.”

Aynı maddenin dördüncü fıkrası; “Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.” hükmünü içermektedir.

Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece, tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutulmaksızın belirlenen ücretin ve yapılacak işlemlerin ne olduğu belirtilmeden takdir edilen tasfiye giderinin davacı tarafından kesin süre içerisinde karşılanmasına karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. (Yargıtay 3. HD 2020/11307 E. 2021/2930 K. Sayılı ilamında belirtildiği üzere)

Mahkemece her ne kadar davacının verilen kesin süreye rağmen gerekli tasfiye memuru ücretini yatırmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemece tasfiye memuru re’sen görevlendirilmiş olmakla, eldeki davada 6100 sayılı HMK’nun 325. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekmektedir. Tarafların belirlenen sürede söz konusu işlemlere dair giderleri karşılayamamış olmaları durumunda, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere tasfiye giderlerinin Hazineden karşılanmasına hükmedilerek, tasfiye işlemlerinin yapılması gerekirken, verilen kesin süreye rağmen tasfiye memuru ücretinin yatırılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. (Yargıtay 3. HD 2019/803 E. 2019/6955 K. sayılı ilamı) Davacının istinaf sebepleri yerindedir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.