İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/1958 K.2025/881

İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 05.10.2022 tarih 2020/742 E. 2022/771 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı ...

A.Ş. arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalıların bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, dava dışı şirkete kullandırılan kredinin geri ödemelerinin yapılmaması üzerine, 13.03.2019 tarihli ihtarnamenin keşide edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine İzmir 27. İcra Müdürlüğü’nün 2019/8284 E. sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, zorunlu arabuluculuk görüşmelerinden sonuç alınamadığını iddia ederek,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 707.602,83 TL asıl alacak, 76.576,00 TL işlemiş temerrüt faizi, 319,16 TL masraf olmak üzere toplam 784.497,99 TL üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, asıl borçlu ...

A.Ş. hakkında, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/1385 E. sayılı dosyasında, 02.07.2020 tarihinde konkordatonun tasdiki kararı verildiğini, kararın İzmir BAM 17. Hukuk Dairesi tarafından kaldırıldığını, yargılamaya devam edildiğini, davacı bankanın konkordato dosyasına asli müdahil olarak katılıp alacağını bildirdiğini, müvekkillerinin asıl borçlu şirketin yönetim kurulu üyeleri olduklarını, 668.295,00 TL alacağın kabul edilerek konkordato projesine göre %70'inin 13 eşit taksitte, kalan %30' unun 4 eşit taksitte ödeneceğini, ödemelerin yapılmaya başlandığını, şu ana kadar toplam 179.925,60 TL ödeme yapıldığını,

davacı tarafın icra dosyası ve eldeki dava ile mükerrer alacak isteminde bulunduğunu, kat ihtarının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ekinde hesap özetinin gönderilmediğini, ödeme emrinde talep edilen BSMV’nin ödeme yükümlüsünün davacı olduğunu, takipte ve kredi sözleşmelerinde kefillerin sorumluluğunun gösterilmediğini, sözleşmelerde kefalet miktarlarının yazılı olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında davaya konu 11.04.2018 tarihli 900.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesinin düzenlendiği, asıl borçlunun dava dışı şirket olduğu, davalıların sözleşmede müteselsil kefil ve borçlu sıfatıyla taraf oldukları, kefalete ilişkin olarak TBK'nun 583. maddesinde aranan şekil şartlarının mevcut olduğu, davalıların şirket ortakları olmaları nedeniyle TBK'nun 584(son) maddesi uyarınca eşlerinin rızasının alınmasının gerekmediği,

sözleşmenin 10.5 maddesinde, temerrüt faiz oranının davacı banka tarafından muacceliyet tarihinde uygulanan faiz oranının iki katı oran olarak belirlendiği, davacı borçlu şirkete sözleşmeden kaynaklanan taksitli ticari kredi kullandırıldığı, 11.11.2018 vadeli 7. taksitin süresinden sonra 08.02.2019 tarihinde ödenip, 11.12.2018 ve bu taksiti izleyen taksitlerin ödenmemesi üzerine, davacı banka tarafından hesabın 11.03.2019 tarihinde kat edilerek, davaya konu alacağın muaccel hale geldiği, aynı tarihli ihtarnamenin keşide edilerek, kredi borcunun yedi gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği,

kat ihtarnamesinin dava dışı borçlu şirkete ve davalı ...'na 15.03.2019, davalı ...'na 19.03.2019 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, verilen süre içinde ödememe yapılmaması üzerine, davalı ... yönünden 27.03.2019, davalı ... ile dava dışı borçlu şirket yönünden 23.04.2019 tarihinde temerrütün oluştuğu, davalılar ve dava dışı borçlu şirket tarafından kat ihtarnamesine itiraz edilmediği, davacı tarafça icra takibi başlatıldığı, dava dışı asıl borçlu şirket hakkında, İzmir 1. ATM 2018/1385 E. sayılı dosyasında, 02.07.2020 tarihinde konkordatonun tasdiki kararı verildiği, kararın BAM 17. Hukuk Dairesi tarafından kaldırıldığı,

yargılamaya devam edildiği, davacı bankanın bildirdiği alacağın 668.295,00-TL olarak kabul edilip konkordato projesine dahil edildiği, ödeme projesi çerçevesinde davacı bankaya, davaya konu kredi borcuna ilişkin olarak dava tarihine kadar toplam 143.940,48 TL ödeme yapıldığı, asıl borçlu şirket hakkında konkordato davasının varlığının ve bu dava kapsamında asıl borçlu şirkete sağlanan faize ilişkin avantajlardan, müteselsil kefil sıfatıyla davalıların yararlanmasının mümkün bulunmadığı,

buna göre sözleşme hükümleri uyarınca ve belirtilen faiz oranları üzerinden davacı tarafın, işlemiş ve işleyecek faiz talebinde bulunmasında yasal bir engel bulunmadığı, davalıların asıl alacak ile akdi faiz ve temerrüt faizinden sorumluluklarının bulunduğu, sözleşmede somut temerrüt faiz oranının kararlaştırılmamış olması nedeniyle, davacı bankanın T.C.

Merkez Bankasına bildirdiği faiz oranlarını geçmemek üzere, diğer müşterilerine fiilen uyguladığı faiz oranlarını talep edebileceği, buna göre davacı bankadan alınan yazı ve bilirkişi tarafından yapılan inceleme ve hesaplamaya göre, davacı tarafın %16,92 oranında akdi faiz oranında %33,84 oranında yıllık temerrüt faizi talep edebileceği, TBK'nun 100. maddesi uyarınca dava tarihine kadar yapılan ödemelerin, öncelikle borcun faiz ve ferilerinden mahsubunun yapılarak dava tarihi itibari ile davacı tarafın alacağının hesaplanması gerektiği,

davacı tarafça konkardato projesi uyarınca icra takibinden sonra ve dava tarihinden önce yapılan taksit ödemelerinin mahsup edilmeksizin yapılan ödemeler için de itirazın kaldırılmasının talep edilmesinde hukuki yarar bulunmadığı gözönünde tutularak, davacı tarafın icra takip tarihi ile dava tarihi arasında yapılan toplam 143.940,48-TL tutarındaki ödemeye ilişkin açtığı davanın hukuki yarar dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilmesi gerektiği, davacının takip talebinde asıl alacak yönünden masraf ve yalnız işlemiş temerrüt faizi talep ettiği, akdi faiz ve BSMV talep etmediği,

akdi faiz ve BSMV dahil edilmeksizin davacı tarafın 3.621,18 TL işlemiş faiz alacağını fazla olarak talep ettiği, dava tarihi itibari ile davacı tarafın davalı ...'ndan 636.936,33 TL, davalı ...'ndan 640.557,51 TL asıl alacak talebinde bulunabileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalıların itirazlarının kısmen iptali ile takibin, davalı ... yönünden 636.936,33 TL asıl alacak, davalı ... yönünden 640.557,51 TL asıl alacak ile,

her iki davalı için asıl alacağın takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık %58,80 oranında TCMB faiz oranları genelgeleri doğrultusunda değişken oranlarda temerrüt faizi ve faizin %5'i oranındaki gider vergisi üzerinden devamına, davacı tarafın icra takibinden sonra dava tarihine kadar tahsil edilen 143.940,48 TL alacak yönünden açtığı davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden reddine, davalı ... yönünden 3.621,18 TL işlemiş faizden oluşan fazlaya ilişkin isteminin reddine, davalıların kabul edilen alacak miktarı üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir.

Karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalılar vekili, davacı bankanın 30.05.2019 tarihinde ilamsız icra takibine geçtiğini, müvekkilleri adına 07.06.2019 tarihinde icra takibine itiraz edildiğini, itirazın iptali davasının 1 yıllık hak düşürücü sürede açılmadığını, asıl borçlu ...

A.Ş.'nin içinde bulunduğu finansal kriz nedeniyle 27.11.2018 tarihinde İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/1385 E. sayılı dosyasında konkordatoya başvurduğunu, 02.07.2020 tarihinde konkordatonun tasdiki kararı verildiğini, istinaf edilen kararın usul eksikliği ile geri gönderildiğini İzmir 1. ATM 11.03.2021 tarihli 2021/44 Esas 2021/286 Karar sayılı kararı ile tasdik edildiğini, İzmir BAM 17. HD 2021/1181 Esas 2021/1120 sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiğini, kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. HD 2021/5201 Esas 2022/3174 Karar sayılı kararı ile hükmün onanmasına karar verildiğini,

böylece hükmün 08.06.2022 tarihinde kesinleştiğini, davacı bankanın konkordato dosyasına asli müdahil olarak katıldığını, alacağını dosyaya bildirdiğini, konkordato talep eden kredi borçlusu şirketin konkordato ön projesinde taahhüt ettiği tüm edimleri yerine getirmeye çalıştığını, davacı bankanın alacak talebinin de bu kapsamda mahkemeye bildirildiğini, davacı bankanın 25.03.2019 tarihli hesap kat bildiriminde 725.486,96 TL alacak talep ettiğini, İzmir 1 ATM 2018/1385 Esas sayılı konkordato dosyasında alacağın 668.295,00 TL olarak kabul edildiğini, konkordato projesine göre borçların %70'inin 13 eşit taksitte,

kalan %30'unun da 4 eşit taksitte ödeneceğini, davacı bankaya konkordato projesi gereğince ödemeler yapılmaya başlandığını, tasdik edilen ve kesinleşen konkordato projesinin, %70'lik kısmına tekabül eden 12 taksit ödemesinin yapıldığını, ilk derece mahkemesinin karar tarihi olan 05.10.2022 itibariyle davacı banka alacağının 12 taksitinin ödenmiş olduğunu, bu durumun konkordato tasdik dosyasında kayyum raporu ile sabit olduğunu, hüküm tarihine kadar yapılan ödemelerin ilk derece mahkemesince dikkate alınmadığını;

mahkemece verilen kararın icra inkar tazminatının tespiti yönünden de hatalı olduğunu, davacı bankanın hem kredi borçlusundan tahsilat yaptığını, hem de alacağı miktar azalmış olmasına rağmen müvekkillerinden mükerrer alacak talep ettiğini istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın müteselsil kefillerden tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Alacaklının müteselsil kefillere başvurma koşullarının düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ile ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. (Uygur, Turgut.

6098 Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, Nisan 2012, Cilt II. s. 2541). Madde metninden de anlaşılacağı üzere, TBK'nın yürürlüğe girmesinden önce asıl borçluya başvurulmadan müteselsil kefile gidilebilmesi mümkün iken, TBK'nın anılan düzenlemesi ile bu artık mümkün olmamaktadır. Bu itibarla, müteselsil kefil yönünden talepte bulunabilmek için öncelikle asıl borçluya kat ihtarının tebliği gerekmektedir. (Yargıtay 11. HD 2016/11919 E, 2016/8568 K).

Asıl borçluya kat ihtarının tebliği yeterli olup kefil için kat ihtarının tebliği aranmaz.

Somut olayda; İzmir 27. İcra Müdürlüğünün 2019/8284 E. sayılı dosyasında alacaklının davacı banka, borçluların davalılar ... ve ... olduğu, borç miktarının 707.944,50 TL asıl alacak, 94.017,38 TL işlemiş faiz ve 319,16 TL masraf olmak üzere toplam 802.281,04 TL olduğu, ödeme emrinin davalı borçlulara 31.05.2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalıların borca itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda; davacı banka tarafından dava dışı asıl borçlu ...

A.Ş. ile davalı müteselsil kefiller ... ve ...'na 13.03.2019 tarihli ihtarname gönderildiği, davalı kefillerden ... yönünden 23.03.2019 tarihinde, ... yönünden ise 27.03.2019 tarihinde temerrüt koşullarının oluştuğu, 30.05.2019 takip tarihi ile 30.12.2020 dava tarihi arasında kalan dönemde konkordato projesi kapsamında toplam 143.940,48 TL tahsilat yapılmış olduğu; takip talebinde, TBK 100. md uyarınca kısmi ödemenin öncelikle faiz ve masraflara mahsup edilmesi yönündeki talep ve akdi faiz ve BSMV talebine yer verilmemesi hususları dikkate alınarak,

30.05.2019 takip tarihi itibariyle, davalı ... yönünden 707.602,83 TL asıl alacak, 77.514,50 TL işlemiş temerrüt faizi %58,80 (23.03.2019-30.058.2019 Dönemi) ve 319,16 TL ihtarname masrafı olmak üzere 785.436,49 TL;

davalı ... yönünden 707.602,83 TL asıl alacak, 72.954,82 TL işlemiş temerrüt faizi %58,80 (27.03.2019-30.05.2019 dönemi) ve 319,16 TL ihtarname masrafı olmak üzere 780.876,81 olduğu tespit edilmiştir.

Toplanan tüm deliller ile hukuki ve maddi vakıalar karşısında; bilirkişi ek raporunun hüküm kurmaya ve denetime elverişli olmasına, borçlu dava dışı şirket ile alacaklı davacı banka arasındaki temel ilişkinin varlığının ispatlanmasına, davalıların genel kredi sözleşmesinde müteselsil kefil sıfatı ile inkar edilmeyen imzalarının bulunmasına, kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmasına, kefillerin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi ve müteselsil kefil olduklarının kefalet sözleşmesinde kendi el yazılarıyla belirtmesine, kefaletin geçerli olması için aranan şartların bulunmasına,

davacı bankanın genel kredi sözleşmesine dayalı takibe konu alacağının sözleşme hükümlerine uygun olarak tespit edilmesine, tespit edilen borcun ödendiğini gösteren her hangi bir delil sunulmamasına, asıl borçluyu çıkartılan kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesine, davalı kefiller yönünden konkordato mühlet kararı bulunmamasına, asıl borçluya ilişkin geçici ve kesin mühlet kararı ya da konkordato talebinin müteselsil kefil olan davalıların aynı kredi alacağına ilişkin hukuki sorumluluklarına etkili olmamasına,

taksitler halinde ödenmesi kararlaştırılan borca ilişkin taksitlerin ödenmemesi halinde taraflar arasındaki sözleşmeye göre geriye kalan tüm borcun muacceliyet kazanması mümkün olduğundan bakiye kredi borcunun tamamı için hesabın kat edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamasına, alacağın davalı kefillerin sorumlu olduğu miktarın, takip talebi ve kefalet limiti ile sınırlı olarak hüküm altına alınmasına, bankanın alacağının likit ve davalının itirazında haksız olması nedeniyle davacı lehine icra inkar tazminatı koşullarını oluşmasına,

tarafların iddia ve savunmaları ile dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin doğru nitelendirilmesine, hükmün dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranların istinaf dilekçelerinde yer verdikleri itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.