İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/43 K.2024/1512

İzmir 6.Asliye Ticaret Mahkemesinin 21.10.2021 tarih 2019/1083 E. - 2021/643 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, davacı banka ile ... ve Ortakları arasında 30.12.2013 tarihinde genel kredi sözleşmesi akdedildiğini, ortaklık lehine ticari kredi kullandırıldığını, ... ve davalı ...'nın söz konusu adi ortaklığın kurucu ortakları olduğunu, aynı zamanda kredi sözleşmesinde müşterek borçlu-müteselsil kefil sıfatında olduklarını, borçluların kullandırılan krediyi ödememeleri üzerine İzmir 17. Noterliği’nin 06.07.2018 tarihli 08874 yevmiye nolu ihtarı gönderilerek borçluların temerrüde düşürüldüğünü,

borcun ödenmemesi üzerine kredi borçluları hakkında önce İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/516 D.İş. sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı alındığını ve akabinde de İzmir 26. İcra Müdürlüğü’nün 2018/9004 Esas sayılı dosyası ile takibe başlandığını, takip borçlusu ...'nın borca haksız ve kötü niyetli şekilde itiraz ettiğinden icra takibinin kendi açısından durduğunu, belirterek, itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafa tebligat yapılmış, davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafından İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2018/9004 Esas sayılı dosyasıyla dava dışı ..., ...ve Ortakları ile davalı ... aleyhine icra takibine girişildiğini, takip ve davaya konu genel kredi sözleşmesinde müşterinin ... ve Ortağı, müteselsil kefillerin ... ve ... olduğu, müteselsil kefil davalı ...'nın sözleşmede eş rızasının bulunmadığı, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünden gelen yazı cevabı ile ... ve Ortakları şeklinde herhangi bir unvan kaydına rastlanılmadığı,

benzer unvanlı şirket bilgisi olarak gönderilen ... ... unvanlı işletme sicil dosyasından genel kredi sözleşmesine ekli adi ortaklık sözleşmesinde ortak olarak adı geçen ...'nın ortaklık sıfatının bulunmadığı, bu nedenle TBK'nun 584/1.maddesi kapsamında davalının kefaletinin eş rızası bulunmadığından geçerli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, mahkemece verilen red kararının sebeplerinden birinin eş rızasının bulunmaması olsa da bu kararın kanuna aykırı olduğunu, davaya konu kredi sözleşmesinin eki niteliğinde olan ve dosyada mevcut İzmir 19. Noterliği 22.02.2013 tarih, 03997 yevmiye numaralı Adi Ortaklık Sözleşmesinde görüleceği üzere ... ve ...'nın kredi sözleşmesinin imzalandığı sırada adi ortaklığın ortakları olduğunu, ...'nın kredi sözleşmesini sadece kefil olarak değil, aynı zamanda borçlu olarak da imzaladığını, müşteri kısmında imzası bulunduğunu,

İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü Sicil Tasdiknamesinden görüleceği üzere ... 'in ve ... ...'in adreslerinin dahi aynı olduğunu, TBK'nun adi ortaklığın kurulmasını bir şekle tabi tutmadığını, ticaret siciline kayıt yaptırma zorunluluğu da bulunmadığını, TBK 620.maddesi uyarınca sermaye koyma yükümlülüğünün emredici bir niteliğe sahip olduğunu, ortakların sermaye olarak emeklerini de ortaklığa getirmelerinin mümkün olduğunu, ortaklığın kurulması bakımından sermaye taahhüdünde bulunmanın yeterli olduğunu,

...nden gelen cevaba göre davanın reddedilmesinin açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, kredi borcunun tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın İİK'nun 67. Maddesi gereğince iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davaya konu genel kredi sözleşmesinde müşterinin ... ve Ortağı, müteselsil kefillerin ... ve ... olduğu, müteselsil kefil davalı ...'nın sözleşmede eş rızasının bulunmadığı, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünden gelen yazı cevabı ile ... ve Ortakları şeklinde herhangi bir unvan kaydına rastlanmadığı, benzer unvanlı şirket bilgisi olarak gönderilen ... unvanlı işletme sicil dosyasından genel kredi sözleşmesine ekli adi ortaklık sözleşmesinde ortak olarak adı geçen ...'nın ortaklık sıfatının bulunmadığı, bu nedenle TBK'nun 584/1.maddesi kapsamında davalının kefaletinin eş rızası bulunmadığından geçerli olmadığı geerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de;

Bilindiği üzere TBK'nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığı gibi herhangi bir ticari ünvanı da bulunmamaktadır. Adi ortaklığın ticaret siciline tescili ve ilanı zorunlu olmayıp, TBK'nun 12. Maddesi uyarınca adi ortaklığın kuruluşu kural olarak herhangi bir şekle de bağlı değildir. Aynı yasanın 638/3 maddesi uyarınca ise ortaklar birlikte veya bir temsilci vasıtasıyla üçüncü kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmadıkça müteselsilen sorumlu olurlar.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; dosyada mevcut İzmir 19. Noterliği 22.02.2013 tarih, 03997 yevmiye numaralı Adi Ortaklık Sözleşmesinde görüleceği üzere dava dışı ... ve davalı ...'nın kredi sözleşmesinin imzalandığı sırada adi ortaklığın ortakları olduğu, bu adi ortaklık adına davacı bankadan kredi kullandıkları, aynı zamanda kredi sözleşmesinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalarının bulunduğu,

yukarıda belirtildiği üzere TBK'nun 638/3 uyarınca ortakların birlikte, üçüncü kişiye karşı adi ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan müteselsilen sorumlu oldukları dikkate alındığında mahkemece adi şirket ortağı olduğu anlaşılan davalı yönünden yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesinde isabet bulunmadığı, bu itibarla eksik incelemeye dayalı yerel mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.