İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/500 K.2024/1734

Taraflar arasındaki davadan dolayı İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 29.06.2021 gün ve 2019/491 Esas 2021/574 Karar sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... Şti. arasında imzalanan genel kredi sözleşmesini davalının müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, kredi borunun ödenmemesi üzerine davalı aleyhine İzmir 20. İcra Müdürlüğünün 2019/12592 E. sayılı dosyasından ilamsız icra takibine geçildiğini, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, işbu davanın ... kefaleti ile kullandırılan kredi olduğunu, davalı borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, 16.03.2021 tarihli duruşmada davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı banka ile dava dışı ... Ltd. Şti arasında 27.07.2017 düzenleme tarihli toplam 600.000,00.-TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, ...'un 6098 sayılı TBK kefalet hükümleri doğrultusunda müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığı, kefalet limitinin 750.000,00 TL olarak belirlendiği, geçerli bir kefalet bulunduğu, davalının takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğü gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, davalının itirazının iptaline, takibin 78.789,50-TL asıl alacak üzerinden ve asıl alacağa yıllık %40 oranında, faizin %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle devamına, asıl alacak miktarının %20'si oranında icra inkar tazmınatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, yerel mahkeme, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin X-4 maddesinde ihtarnamenin davalının sözleşmede belirtilen adresine gönderilmediğinden bahisle temerrüt tarihinin takip tarihi olduğuna dair belirlemenin hatalı olduğunu, Tebligat Kanunu'nun 10. maddesinde de belirtildiği gibi tebligatın muhatabın bilinen son adresine yapıldığını, davalı borçlunun bilinen son adresinin ...

Mah. ... sok no:../.... .../... olup, aynı zamanda bu adresin, borçlunun mernis adresi olduğunu, ancak borçlu, hakkında yürütülen takip işlemlerini sürüncemede bırakabilmek adına mernis adresini sildirdiğini, 30/09/2019 tarihli mernis kaydı uyarınca davalı borçlunun, ... Mah. ... sok No:.../... .../... adresine 11/07/2019 tarihi itibariyle mukim olduğunu, güncel adresi olan ...

Mah. ... sok No:.../... .../...ir adresini nüfus müdürlüğüne 11/07/2019 tarihinde beyan edildiğini, kredi borcunun ödenmemesi sebebiyle düzenlenen 27/08/2019 tarihli kat ihtarı ve ödeme emri borçlunun bu adresine gönderildiğini, davalı vekili Av. ...'in mahkemeye ibraz etmiş olduğu 27.04.2021 ve 09.06.2021 tarihli cevap dilekçesinde davalı borçlunun adresini ...

Mah. ... sokak no:.../... .../...ir olarak beyan etmiş olup, yine dosyada mübrez 11/06/2020 tarihli vekaletname de bu adresin yer aldığını, aleyhe hükmedilen vekalet ücreti ve arabuluculuk ücretinin hatalı olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürmüştür.

Davalı vekili, arabuluculuk görüşmelerinin usule aykırı bir şekilde müvekkilinin yokluğunda gerçekleştiğini, bu görüşmelerle ilgili olarak yapılan tebligatların tamamı usulsüz olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin X-4.

Maddesinde adres olarak belirtilen adrese tebligatlar yapılmadığını, dolayısıyla bu tebligatların müvekkile ulaşmadan iade olduğunu, arabuluculuk görüşmelerinin usulsüz tebligatlarla müvekkilin yokluğunda yapılmışdığın, müvekkilinin hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, dava öncesi arabuluculuk şartının yerine getirilmediğini, dolayısıyla davanın usulden reddedilmesi gerekirken, kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin 150.000 TL kredi kullandığı ve bunun banka tarafından müvekkile teslim edildiğine ilişkin bir delil bulunmadığını istinaf nedenleri olarak ileri sürmüştür.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalı kefil tarafından yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzeniyle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TTK'nın 5/A maddesinde "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-2. maddesinde ise "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.

İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." Aynı kanunun 18/A-7 maddesinde "Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir.

Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 24/3 maddesinde "Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya adliye arabuluculuk bürosu tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya tarafları ve varsa avukatlarını birlikte davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar. Arabulucu taraflara ulaşamaması hâlinde, ulaşmak için hangi yolları denediğini ve hangi sebeplerle ulaşamadığını son tutanakta belirtir." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Davacı banka ile dava dışı ... Şti. arasında düzenlenen, davalı ...'un müteselsil kefil olarak imzaladığı 27.07.2017 tarihli genel kredi sözleşmesinin "Tebligat adresi" başlıklı 4. maddesinde "Bu sözleşmede yer alan hususların yerine getirilmesi ve Banka'ca gerekli tebligatın yapılabilmesi için aşağıdaki müşteri ve kefillerin isim ve imzalarının yanında yazılı yerler kanuni ikametgah olup,

belirtilen yerde adres yazılmaması halinde müşteri ve kefillerin ticaret sicili dosyalarındaki veya adres kayıt sistemindeki son adresleri kanuni ikametgah kabul edilerek bu adrese veya Banka'ya bildirilen kayıtlı elektronik posta adresine yapılacak tebligatlar şahıslarına yapılmış sayılacak, müşteri ve kefiller ikametgahlarını/elektronik posta adreslerini değiştirseler bile yeni ikametgahlarını ticaret siciline tescil ettirip ayrıca Banka'ya noter aracılığı ile yazılı olarak bildirmedikleri takdirde,

yukarıda kanuni ikametgah olduğu kabul edilen adrese veya bu adresteki muhtarlığa tebligat evrakı bırakılmak suretiyle yapılacak her türlü tebligat geçerli olacaktır. Müşteri ve kefiller yurt dışında yerleşik olsa dahi Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde bir adresi tebligat adresi olarak gösterecek, bu durumda bu adrese yapılacak tebligatlar geçerli olacak ve hukuki sonuç doğuracaktır.

Müşteri ve kefiller yetkili imzalarında oluşacak bir değişikliği, noter aracılığı ile veya iadeli taahhütlü mektupla veya imza karşılığında Banka'ya bildirmedikçe bundan doğacak zarardan Banka sorumlu olmayacaktır." şeklinde hüküm bulunduğu, davalının kefil olarak imzaladığı bölümde "... Mah. ... Sk. No:.../... .../..." adresinin yazılı olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı banka tarafından davalıya gönderilecek her türlü tebligatın öncelikle sözleşmede belirtilen adrese yapılması gerekmekte olduğundan, davalının bankaya usulüne uygun şekilde adres değişikliği bildiriminde bulunduğunun da ileri sürülüp kanıtlanamamasına göre, arabuluculuk aşamasında mernis adresi olduğundan bahisle genel kredi sözleşmesinde yer alan adres dışındaki bir adrese tebligat çıkarılması yerinde görülmemiş, bu gerekçelerle davacı vekilinin istinaf sebeplerinin reddi gerekmiştir.

Davalı tarafça İzmir 20. İcra Müdürlüğünün 2019/12592 E. sayılı dosyasına sunduğu itiraz dilekçesi ekindeki vekaletnamede davalının adresinin "... mah. .../... sk No:... iç kapı no:... .../..." olduğu, gerek genel kredi sözleşmesi ve gerekse limit arttırım sözleşmesindeki adreslerinin ise "...

Mah. ... sk no:.../... .../..." olduğu, sözleşmenin adres kısmında kefillerin isim ve imzalarının yazılı yerlerinin kanuni ikametgah olup tebligat adreslerinin olduğunun bildirildiği, arabuluculuk tutanağında ise davalının adresinin "...

Mah. ... sk no:... iç kapı no:... .../..." şeklinde belirtildiği, bu adrese çıkan tebligatların bila ikmal geldiğinin bildirildiği, yapılan incelemede belirtilen tarihlerde davalının mernis adresinin de bulunmadığı, genel kredi sözleşmesinde yer alan adresi ile arabuluculuk görüşmeleri için tebligat yapılan adresin aynı adres olmadığı, yapılan tebligatların davalıya ulaşmadığı gerekçesiyle, yerinde görülen davalı vekilinin istinaf itirazlarının kabulü ile yerel mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a-4 maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.