İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/913 K.2024/2229

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 09/03/2022 tarih 2019/471 Esas 2022/137 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, davacı banka ile davalıların asıl borçlu ve müşterek müteselsil olduğu genel kredi sözleşmesi imzalandığını, kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan ticari kredilerinin ödemesine dair ihtarname gönderildiğini, muaccel hale gelen borcu ödemeyen borçlular hakkında takip başlatıldığını, takibe davalılar tarafından haksız olarak itiraz edildiğini, belirterek; itirazının iptaline ve takibin devamına, % 20 icra inkâr tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili, farklı icra dosyalarının iptalini tek bir itirazın iptali dosyasında talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu, muaccel hale gelmiş bir borç bulunmadığını, kefalet sözleşmesinde kefilin adı, adresi, TC.si, kefalet tarihi, kefalet miktarı, müteselsil kelimesinin davalı tarafından tarafından yazılmadığını, kefalet akdinin şekil şartlarını taşımadığı ve geçersiz olduğunu, ihtarnamenin davalılara tebliğ edilmediğini, faiz talep edilemeyeceğini, ihtarnamelerde öngörülen bir (1) günlük sürenin çok kısa olduğunu, faizin fahiş olduğunu, belirterek reddine % 20 kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, maddi sebebin ortak, tarafların aynı olması nedeniyle, her iki icra takip dosyası yönünden itirazın iptali talebinin birlikte görülmesinin usul ekonomisi ilkesine uygun düştüğü, davacı banka ve davalılar (asli borçlu ve kefil) arasında genel kredi sözleşmelerinin imzalandığı, sözleşmelere istinaden davalı asıl borçlu şirkete taksitli ticari krediler kullandırıldığı, gayri nakdi kredi açılarak teminat mektubu ve hesabı üzerine çek karnesi verildiği, şirket kredi kartı tahsis edilerek kullanıma açıldığı,

kredi ödemelerindeki aksamalar üzerine kredi hesapları kat edilerek borçlulara ihtarname keşide edildiği, davalı asıl borçlu şirketin sözleşme hükümleri gereği takip sonrası 08.11.2018 tarihinde temerrüde düştüğü, davalı müteselsil kefile ihtarname sözleşme adresine gönderilmediğinden ve bila tebliğ iade olduğundan temerrüt tarihinin 06.11.2018 takip tarihi olduğu,

Karşıyaka 3.İcra Müdürlüğü 2018/11203 E.sayılı dosyasındaki takip konusu alacak kalemleri ile ilgili olarak 06.11.2018 takip tarihi itibariyle: 152.575.21-TL banka nakdi alacağının bulunduğu ve davalı şirketin asli borçlu sıfatıyla davalı ...'un müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla bu borçtan sorumlu oldukları, kredi sözleşme hükümlerin göre davacı bankanın takip tarihinden itibaren 41.755.18-TL asıl alacağa yıllık %33,78, 100.279.48-TL asıl alacağa yıllık %45,60 oranında temerrüt faizi ve bu faizlerin %5 gider vergisini uygulama ve talep yetkisinin bulunduğu,

Karşıyaka 3. İcra Müdürlüğü 2018/11204 E.sayılı dosyasındaki takip konusu alacak kalemleri ile ilgili olarak 06.11.2018 takip tarihi itibariyle davalı şirketin toplam 178.078,68 TL banka nakdi alacağının ve 15x1.600,00=24.000,00-TL gayri nakdi alacağının (iade edilmeyen çek yapraklarından dolayı) bulunduğu, davalı ... Ltd.

Şti. nin bu borçlardan asli borçlu sıfatıyla sorumlu olduğu; buna karşılık davalı ...'un bu tutarın içerisinde yer alan toplam 167.242,15-TL banka nakdi alacağından müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğu, davalı ... yönünden kredi kartından doğan nakdi alacağın ve gayri nakdi alacağın talep edilmediği,

davacı bankanın takip tarihinden itibaren 150.000,00-TL asıl alacağa sözleşme hükümleri gereği yıllık %56 oranında, 15.020,82-TL KMH ve kredi kartı asıl alacağına 5464 sayılı yasanın 26.3 madde hükmü gereği TCMB tebliğleri ile belirlenen yıllık %33 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisini uygulama ve talep yetkisinin bulunduğu, tarafların durumuna, olayın özelliklerine, sözleşmelerin içeriğine ve bankacılık uygulamasına göre, 1 günlük atıfet mehli tanınmasının hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı, istenilen faiz oranlarının fahiş olmadığı,

icra takiplerinde borç dayanağının gösterilmemesinin itirazın iptali davasının yürütülmesine engel olmadığı, kaldı ki dava dayanakları icra takip taleplerinde borç sebeplerinin gösterilmiş olduğu, davalı ..., kefalet metnindeki ad, adres, tarih, miktar vs.yazıların kendisi tarafından yazılmadığını savunmuş ve bu yönde alınan grafoloji raporlarında el yazısı ile yazılmış yazıların adı geçen davalının eli mahsulü olmadığının tespit edildiği, kefalet sözleşmesindeki müşterek ve müteselsil kefile atfen atılmış imza davalı ...'un eli mahsulü olup bu yönde bir itirazın bulunmadığı,

adı geçen şahıs aynı zamanda davalı şirketi temsilen yönetici sıfatıyla genel kredi sözleşmelerini, ödeme planı, talep formu vs.eklerini imzaldığı, olayın özellikleri ve şartlarına, tarafların durumlarına göre, davalı ... genel kredi sözleşmeleri içeriğini, şartlarını, yüklenen borçları, borç tutarını bilecek durumda olup,

şirketi temsilen ve şahsen imzaladığı genel kredi sözleşmeleri ve kefalet sözleşmelerindeki el yazısı ile yazılmış yazıların kendisine ait olmadığını ve kefil sıfatıyla banka borçlarından sorumlu bulunmadığını savunması dürüstlük kuralına aykırı olup kefalet işleminin geçersizliğinin (butlanının) ileri sürülmesi dürüstlük kuralı çerçevesinde mümkün olmadığı belirtilerek; davacının davasının kısmen kabulüne fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

Karara karşı davalı ... tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili, genel kredi sözleşmeside kefalet metnindeki ad, adres, tarih, miktar vs. yazıların davalıya ait olmadığını, kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı şekilde yapılmasının yetmediği ayrıca kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin, müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğinin bizzat kendi el yazısıyla sözleşmeye yazılmış olmasının da gerektiğini, bu düzenlenmenin emredici olup geçerliliğe ilişkin şekil şartı olarak kabul edildiğinden bu unsurlarda eksiklik bulunması halinde kefalet sorumluluğu da geçersiz sayılacağını,

amir hüküm yok sayılarak, karar verildiğini, davacı bankanın kötüniyetli olduğunu, kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, belirterek; kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesi kapsamında alacağın tahsili istemi ile yapılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir 1. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır

2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 581. maddesine göre; kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir. Bir sözleşmenin kefalet sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi için, asıl borçtan sorumlu olmayan bir kişinin (kefilin), alacaklıya karşı, asıl borçlunun borcunu ifa etmemesi halinde ortaya çıkacak olumsuz sonuçları kişisel olarak karşılamayı üstlenmesi gerekir.

Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere kefalet sözleşmesinde, borçlunun borcunu ifa etmemesi riskine karşı üçüncü bir kişi tarafından alacaklıya kişisel teminat sağlanmaktadır. TBK'nın 582. Maddesine göre ise kefalet sözleşmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir. Kefalet sözleşmesinin geçerli olması için, kefaletle teminat altına alınan bir borcun mevcut ve geçerli olarak bulunması gerekir. Bu yönüyle kefalet sözleşmesi, geçerli bir asıl borca bağlıdır.

3. Türk Borçlar Kanunu 583. maddesindeki şekil unsuru geçerlilik unsurudur. Yani kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için; sözleşmenin yazılı olması, kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihinin belirtilmesi, kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.

Aksi halde kefalet sözleşmesi geçersiz olacaktır. Anılan düzenlemeden anlaşıldığı üzere şekle uymamanın yaptırımı kesin hükümsüzlüktür. Bu geçersizlik hakim tarafından resen dikkate alınır. Hakim, Türk Hukukunu re’sen uygular. Mahkeme emredici düzenlemelerinin gereğini yerine getirmek zorundadır. (Yargıtay HGK. 13/03/2013 tarih ve 2013/802 E - 2013/347 K. )

4. Dava konusu kredi ilişkisinde kredi kullandıran bankanın, kredi müşterisi karşısında güçlü konumda olup TTK’nın 22. maddesi uyarınca basiretli iş adamı (tacir) gibi davranma yükümlülüğü bulunmaktadır. Zira kredi kullandırıp kullandırmama tamamen bankanın insiyatifindedir. Dolayısıyla banka, kefaletinin geçerliliğinin kanundaki düzenleme çerçevesinde kefilin kendi el yazısına bağlı olduğunu bilecek durumdadır.

TBK'nın 583. maddesindeki geçerlilik şartına rağmen kefilin el yazısına gerek görmeden kredi kullandırıldığı durumda, şekil şartı eksikliğinin, bir başka ifade ile kefaletteki kefil adına yazılmış tüm yazıların kefilin eli ürün olmadığının daha sonra ileri sürülmesi, bankaca açıkça ortaya konulamadıkça, dürüstlük kuralına aykırılık oluşturmayacağından, kefaletin geçersizliğinin kabulü gerekir. (Yargıtay 19. HD'nin 27.01.2020 tarih ve 2018/2163 E. 2020/72 K.,11.

HD'nin 24.02.2021 tarih ve 2020/4920 E. 2021/1656 K. )

5. Bu açıklamalar muvacehesinde eldeki davaya konu somut olaya dönüldüğünde, davalı kefil tarafından ileri sürülen yazı inkarı üzerine dava dosyası kapsamında grofoloğ bilirkişi ve ATK fizik ihtisas dairesi tarafından düzenlenen raporlarda, optik aletler ve o incelemenin gerektirdiği diğer cihazlar kullanılarak, grafolojik ve grafometrik yöntemlerle gerek incelemeye konu ve gerekse karşılaştırmaya esas belgelerdeki imza veya yazının tersim, seyir, baskı derecesi, eğim, doğrultu gibi yönlerden taşıdığı özelliklerin tam ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenip karşılaştırılması suretiyle yapılan inceleme neticesinde;

davaya konu takibin dayanağını oluşturan genel kredi sözleşmesinin kefalet kısmında bulunandan ve davalı kefile atfedilen " tarih, kefilin sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil " ibarelerinin davalı kefilin el ürünü olmadığının tespit edilmiş olması karşısınında;

az yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gereğince, kefalet sözleşmesindeki mevcut bu şekle aykırılık kesin hükümsüzlük soncunu doğuracak olup, söz konusu kefaletin geçerli olması için aranan kanuni şartların bulunmaması nedeniyle, geçerli bir kefalet sözleşmesine dayanmayan takip kapsamında, davalı kefil ...'un takibe konu kredi sözleşmesinden kaynaklı borçtan sorumlu tutulamayacağından, bu davalı yönünden davanın reddine, kredi sözleşmesindeki imza davalıya ait olmakla birlikte yazı inkarı üzerine kefalete ilişkin diğer yazıların davalıya ait olmadığı belirlenerek sonuca gidilmiş olması,

davacının bu davalı hakkında icra takibine girişmekte kötü niyetli olduğuna dair somut hiç bir kanıt bulunmaması ve salt kefalet sözleşmesinin şekli yönden geçersizliğinin tespit edilmiş olmasının davacının takipte haksızlığını gösterir ise de kötü niyetini ispata yeterli olamaması gözetilerek, davalının yasal şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin de reddine, karar verilmesi gerekirken, aksi yönde varılan hukuki kabulde isabet bulunmamıştır.

Bu itibarla, belirtilen hususlar yönünden istinaf başvurusu yerindedir.

Bu durumda, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca açıklanan nedenlerle istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.