İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2024/528 K.2024/1314

Muğla Asliye Ticaret Mahkemesinin 31.10.2023 tarih 2023/938 E. 2023/776 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin Bodrum'da faaliyet gösteren bir inşaat firması olduğunu, şirketin 22.03.2022 tarihinde yeni adresine taşınması esnasında şirkete ait genel kurul karar defteri ile ortaklar pay defterlerinin kaybolduğunu veya çalındığını, Muğla Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/529 E. Sayılı dosyasında zayi belgesi talep ettiklerini, ancak davanın reddine karar verildiğini, kararın istinaf edilmeden kesinleştiğini, müvekkilinin Bodrum 4. Noterliğine 02.11.2022 tarihli dilekçe ile başvurarak yeni genel kurul karar defteri ile ortaklar pay defterlerinin onaylanması talep ettiğini,

ancak noterin muarazanın giderilmesi davası açılmaksızın ilgili defterleri onaylayamayacağını sözlü olarak bildirdiğini, bu durumun şirketin ticari faaliyetine zarar verdiğini belirterek, taraflar arasındaki muarazanın giderilerek müvekkili şirketin yeni genel kurul karar defteri ile ortaklar pay defterlerinin davalı tarafından onaylanmasına, yargılama giderlerinin tarafları üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DAİREMİZİN KALDIRMA KARARINDAN ÖNCEKİ İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece, davanın davacı şirketin genel kurul karar defteri ile ortaklar pay defterinin Bodrum 4. Noterliği'nce onaylanmaması nedeniyle açılan muarazanın giderilmesi talebine ilişkin olduğu, Bodrum 4. Noterliği'nin tacir vasfının bulunmadığı, davanın ticari nitelikte bulunmadığı, uyuşmazlığın genel hükümler çerçevesinde Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılarak HMK'nın 114/1-c maddesi delaletiyle, 6100 sayılı HMK'nın 115/2 maddesi gereğince davanın dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine, mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.

DAİREMİZİN KALDIRMA KARARININ ÖZETİ

Dairemizin 15.09.2023 tarih 2023/962 E. 2023/1201 K. sayılı ilamı ile.

TTK'nın 4. maddesi uyarınca tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın bu kanunda düzenlenen hususlardan çıkan uyuşmazlıkların mutlak ticari davayı, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan uyuşmazlıkların ise nisbi ticari davayı teşkil ettiği, TTK'da tanımlanan mutlak ve nispi ticari davalara ticaret mahkemelerinin bakmakla görevli olduğu, TTK'nın "Ticari Defterler" başlıklı 64. vd maddelerinde defter tutma yükümlülüğü ve usullerinin ayrıntılı şekilde düzenlendiği,

aynı kanunun 64/4 maddesinde pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ve genel kurul toplantı ve müzakere defteri gibi işletmenin muhasebesiyle ilgili olmayan defterlerin de ticari defter olduğunun düzenlendiği, dava konusu talebin mutlak ticari dava kapsamında kalması nedeniyle davaya bakmakla asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu, mahkemece esasa girilip taraf delilleri toplanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davalı Bodrum 4. Noterliği'nin tacir vasfının bulunmadığı, davanın ticari nitelikte olmadığı,

görevli mahkemenin genel hükümler çerçevesinde Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığı sonucuna varılarak Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-3 maddesi uyarınca istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

DAİREMİZİN KALDIRMA KARARINDAN SONRAKİ İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Mahkemece, davacının, Genel Kurul Karar defteri ile Ortaklar Pay defterlerinin kaybolduğu gerekçesiyle zayi belgesi istemli açtığı davanın yargılaması sonunda mahkemenin 07/06/2022 tarih 2022/529 E. 2022/621 K. sayılı kararı ile reddine karar verildiği, kararın 08/09/2022 tarihinde kesinleştiği, davacının noterlikten Genel Kurul Karar defteri ile Ortaklar Pay defterlerinin onaylanmasını istediği, isteğinin zayi belgesi sunulmaması nedeniyle reddedildiği,

davacının defterin onaylanmasına karar verilmesini talep ettiği, bir tacirin saklamakla görevli olduğu defter ve belgelerin zayi olması halinde mahkemenin görevinin 6102 sayılı TTK'nın 82. maddesi uyarınca koşulları oluştuğunda zayi belgesi vermek olup, bunun dışında bir görevinin bulunmadığı, bu nedenle eldeki davanın dinlenme olanağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, Noterler Birliği'nin 15.12.2021 tarihli görüşü ve Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24.12.2018 tarihli 2018/595 E., 2018/1029 K. sayılı kararının ilk derece mahkemesi tarafından ısrarla göz ardı edildiğini, müvekkili şirketin taşınma esnasında kaybolan ve/veya çalınan Genel Kurul Karar Defteri ile Ortaklar Pay Defteri'nin yeniden çıkartılabilmesi için ilk olarak müvekkili tarafından söz konusu ticari defterlerin zayi olduğunun tespiti ile TTK'nun 82/7.

Maddesi uyarınca zayi belgesi verilmesi istemiyle Muğla ATM 2022/529 E. sayılı davasının ikame edildiğini, bu davanın reddine karar verildiğini, kesin nitelikteki karar sonrasında, müvekkilinin kaybolan ticari defterleri bakımından Bodrum 4. Noterliği'ne 02.11.2022 tarihli dilekçe ile başvurarak yeni Genel Kurul Karar defteri ile Ortaklar Pay defterlerinin onaylanmasını talep ettiklerini, ancak davalı noterin "muarazanın giderilmesi" davası açılmaksızın ilgili defterleri onaylayamayacağını sözlü olarak bildirdiğini, emsal nitelikte mahkeme kararı bulunmasına rağmen davanın reddine karar verildiğini,

müvekkilinin anayasal nitelikteki ticari faaliyette bulunma hakkının kısıtlandığını, müvekkilinin hukuki çerçevede yapılabilecek her türlü işlemi yaptığını istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, muarazanın giderilmesi, davacı şirketin yeni genel kurul karar defteri ile ortaklar pay defterlerinin davalı noter tarafından onaylanmasına karar verilmesi istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

6102 sayılı TTK'nın 82/7. maddesinde; "Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren on beş içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir. Bu dava hasımsız açılır. Mahkeme gerekli gördüğü delillerin toplanmasını da emredebilir.” şeklinde düzenleme yapılmakla tacirlere ticari defter ve kayıtlarını saklama ve ibraz hususunda zorunluluk getirilmiş, 01/07/2022 tarih 7417 sayılı kanunun 55. maddesiyle fıkrada belirtilen on beş gün ibaresi otuz şeklinde değiştirilmiştir.

Anılan maddede zayi belgesi istenebilmesi için tacirin saklamakla yükümlü olduğu defter ve belgelerin ziyaa uğraması halleri tahdidi olarak sayılmamış ise de, yapılan tadadi sayımdan defterlerin tacirin elinde olmayan sebepler ile ziyaa uğraması gerektiği anlaşılmıştır. Bir başka anlatımla, tacir saklamakla yükümlü olduğu defter ve belgelerin saklanması ve korunmasına yönelik gerekli özeni göstermekle yükümlü olup, bu özene rağmen defter ve belgelerin ziyaa uğraması halinde zayi belgesi verilmesini talep edebilecektir.

Noterlik Kanunun "Defter onaylamak" başlıklı 68. maddesinde "Noterler Türk Ticaret Kanunu ve diğer kanunlar hükümlerine göre tutulması gereken defterleri bu kanunlar uyarınca onaylarlar. Yukarıki fıkrada anılan defterlerin onaylanmasından sonra noter, onayladığı defterin nevini, ait olduğu yılı, sayfa sayısını, sözü geçen kanunların emrettiği şekilde mercilerine, tek tek veya liste halinde taahhütlü mektupla bildirir. Bunun için noter, ücret tarifesinde gösterilen yazı ücretini ve kanunun tek tek bildirmeyi zorunlu kıldığı hallerde ayrıca posta giderini de ilgilisinden alır."

Aynı Kanunun "Defter onaylanması" başlıklı 107. maddesinde "Noterler, defter onaylamasını özel kanununda gösterilen şekilde yaparlar. Özel kanununda hüküm bulunmayan hallerde defter onaylaması, defterin baş ve son sayfasına kaç sayfadan ibaret olduğu yazılmak ve her sayfası numaralanıp mühürlenmek suretiyle yapılır." şeklinde düzenlemeler bulunmaktadır.

6102 sayılı TTK'nun 64/1 maddesinde "(1) (Değişik: 26/6/2012-6335/8 md.) Her tacir, ticari defterleri tutmak ve defterlerinde, ticari işlemleriyle ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ve her hesap dönemi içinde elde edilen neticeleri, bu Kanuna göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorundadır.

Defterler, üçüncü kişi uzmanlara, makul bir süre içinde yapacakları incelemede işletmenin faaliyetleri ve finansal durumu hakkında fikir verebilecek şekilde tutulur. İşletme faaliyetlerinin oluşumu ve gelişmesi defterlerden izlenebilmelidir. (2) Tacir, işletmesiyle ilgili olarak gönderilmiş bulunan her türlü belgenin, fotokopi, karbonlu kopya, mikrofiş, bilgisayar kaydı veya benzer şekildeki bir kopyasını, yazılı, görsel veya elektronik ortamda saklamakla yükümlüdür.

(3) (Değişik: 26/6/2012-6335/8 md.) Fiziki ortamda tutulan yevmiye defteri, defteri kebir ve envanter defteri ile dördüncü fıkrada sayılan defterlerin açılış onayları, kuruluş sırasında ve kullanılmaya başlanmadan önce noter tarafından yapılır. Bu defterlerin izleyen faaliyet dönemlerindeki açılış onayları, defterlerin kullanılacağı faaliyet döneminin ilk ayından önceki ayın sonuna kadar notere yaptırılır.

Pay defteri ile genel kurul toplantı ve müzakere defteri yeterli yaprakları bulunmak kaydıyla izleyen faaliyet dönemlerinde de açılış onayı yaptırılmaksızın kullanılmaya devam edilebilir. (Değişik dördüncü cümle: 28/3/2013- 6455/78 md.) Yevmiye defterinin kapanış onayı, izleyen faaliyet döneminin altıncı ayının sonuna kadar, yönetim kurulu karar defterinin kapanış onayı ise izleyen faaliyet döneminin birinci ayının sonuna kadar notere yaptırılır.

(Mülga beşinci cümle: 15/2/2018-7099/22 md.) (…) Açılış onayının noter tarafından yapıldığı hâllerde noter, ticaret sicili tasdiknamesini aramak zorundadır. (Ek cümle: 15/2/2018-7099/22 md.) Ancak anonim ve limited şirketlerin ticaret siciline tescili sırasında defterlerin açılış onayları ticaret sicili müdürlükleri tarafından yapılır.

Ticari defterlerin elektronik ortamda tutulması hâlinde bu defterlerin açılışlarında ve yevmiye defteri ile yönetim kurulu karar defterinin kapanışında noter veya ticaret sicili müdürlüğü onayı aranmaz. Fiziki ortamda veya elektronik ortamda tutulan ticari defterlerin nasıl tutulacağı, defterlere kayıt zamanı, onay yenileme ile açılış ve kapanış onaylarının şekli ve esasları Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken çıkarılan tebliğle belirlenir.

(4) Pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ve genel kurul toplantı ve müzakere defteri gibi işletmenin muhasebesiyle ilgili olmayan defterler de ticari defterlerdir. (Ek cümleler:27/12/2020-7262/27 md.) Ticaret Bakanlığı, pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ile genel kurul toplantı ve müzakere defterinin elektronik ortamda tutulmasını zorunlu kılabilir. Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri saklıdır.

(5) (Değişik: 26/6/2012-6335/8 md.) Bu Kanuna tabi gerçek ve tüzel kişiler, 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun defter tutma ve kayıt zamanıyla ilgili hükümleri ile aynı Kanunun 175 inci ve mükerrer 257 nci maddelerinde yer alan yetkiye istinaden yapılan düzenlemelere uymak zorundadır.

Bu Kanunun defter tutma, envanter, mali tabloların düzenlenmesi, aktifleştirme, karşılıklar, hesaplar, değerleme, saklama ve ibraz hükümleri 213 sayılı Kanun ile diğer vergi kanunlarının aynı hususları düzenleyen hükümlerinin uygulanmasına, vergi kanunlarına uygun olarak vergi matrahının tespit edilmesine ve buna yönelik mali tabloların hazırlanmasına engel teşkil etmez." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkili şirketin 22.03.2022 tarihinde yeni adresine taşınması esnasında şirkete ait genel kurul karar defteri ile ortaklar pay defterlerinin kaybolduğunu veya çalındığını, Muğla Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/529 E. sayılı dosyasında zayi belgesi talep ettiklerini, ancak davanın reddine karar verildiğini, kararın istinaf edilmeden kesinleştiğini, Bodrum 4. Noterliğine başvurarak yeni genel kurul karar defteri ile ortaklar pay defterlerinin onaylanmasını talep ettiklerini, ancak noterin muarazanın giderilmesi davası açılmaksızın ilgili defterleri onaylayamayacağını bildirdiğini belirterek,

taraflar arasındaki muarazanın giderilerek müvekkili şirketin yeni genel kurul karar defteri ile ortaklar pay defterlerinin davalı tarafından onaylanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekilinin isteminden anlaşılacağı üzere, zayi belgesi verilmesi talep edilen defterler, davacı tacir tarafından elinde olmayan sebepler ile değil, defterin saklanmasındaki özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle kaybedilmek suretiyle tacirin elinden çıkmıştır.

Bir tacirin saklamakla görevli olduğu defter ve belgelerin zayi olması halinde mahkemenin görevi 6102 sayılı TTK'nın 82. maddesi uyarınca koşulları oluştuğunda zayi belgesi vermek olup, bunun dışında bir görevi bulunmamaktadır. Yukarıda özetlenen mevzuata göre de bu anlamdaki defterin onaylanmaması noterin kendisinden kaynaklanmamaktadır. Hal böyle olunca eldeki davanın dinlenme olanağı olmadığından ilk derece mahkemesince davanın reddine dair karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.