İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2022/1150 K.2024/646

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/243 Esas 2022/178 Karar sayılı dosyasından verilen 25/02/2022 tarihli kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacı ...'in ... ve ...'in müşterek çocuğu olduğunu, davalı ...'nın ise kadın hastalıkları ve doğum uzmanı doktor ...'un tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortacısı olduğunu, gebe olan ...'in 19/12/2017 tarihinde doğum yapmak üzere Buca Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesine yatışının yapıldığını, ...'in günü geçtiği halde 24 saatten fazla süre boyunca normal doğum yapmasının beklenildiğini, normal doğum olmaması üzerine ...'in acil şekilde doğuma alındığı ve 20/12/2017 tarihinde saat 23:55 sularında davacı çocuğun sezeryan ile dünyaya geldiğini,

doğumun zor geçmesi nedeniyle ...'in 3 gün boyunca hastanede tedavi gördüğünü, sonrasında taburcu olduğu, aradan 8-10 gün geçtikten sonra rahatsızlanması üzerine tekrar hastaneye kaldırıldığını, yapılan incelemede karnında kan kaldığının tespit edildiğini, tekrar sezaryen işleminin yapılmasının istenildiğini, ancak ...'in İzmir Tepecek Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tedavi gördüğü ve sezaryen işlemi yapılmadan iyileştiği, bu durumun doğumda yaşanan ihmaller zincirini ortaya koyduğunu, doğum sonrası davacı ... de başlangıçta herhangi bir anormallik tespit edilmediği, doğumdan bir yıl sonra anormallik olduğunun tespit edildiği,

davacı ...'in sağ kol boydan aşağıya sağ tarafının tutmadığının ortaya çıktığı, tedavi maskadı ile yaşanan müracaatlarda bu durumun doğumdan kaynaklanabileceğinin bildirildiği, fizik tedavi uygulandığı halde davacıda iyileşme olmadığı, hasta hekim ilişkisinin vekalet sözleşmesi kapsamında kaldığı, hekimin özen borcu olduğu, aynı zamanda olaya ilişkin soruşturma yürütüldüğü, davacının yaşamı boyunca felçli olarak hayatını sürdürebileceği, kalıcı iş göremez halde olduğu,

bundan kaynaklanan zararın doktorun zmms sigortacısı olan davalı tarafından karşılanması gerektiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100,00 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya ödenmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıda meydana gelen durumun doğum öncesi anormallikten kaynaklanabileceğini, meydana gelen zararın doğumdan kaynaklandığının ispatlanması gerektiğini, serebral palsi hastalığının nedeninin tam olarak bilinmediğini, soruşturma neticesinde görevli doktor hakkında takipsizlik kararı verildiğini, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri Müdahil ... beyan dilekçesinde özetle; kendisi hakkında yürütülen idari soruşturma neticesinde kusurlu olmadığının tespit edildiğini, ayrıca bu konuda verilen soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara davacı tarafından yapılan itirazın reddedildiğini, davacıya gerekli tıbbi müdahalelerin yapıldığını, kusurunun bulunmadığını, dava konusu uyuşmazlıkta idari yargının görevli olduğunu belirterek davalı yanında davaya feri müdahil olarak kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

Mahkemece, alınan her iki raporda feri müdahil doktorun kusur ve hatasının saptanmadığı, nitekim feri müdahil doktor aleyhinde yürütülen ceza soruşturmasında da yapılan incelemede atf-ı kabil kusur olmadığı ve soruşturma yürütülmesine yer olmadığına karar verildiği, İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 17/09/2020 tarih ve 2020/695 esas, 2020/699 karar sayılı kararı ile de itirazın reddine karar verildiği, dolayısı ile feri müdahil doktorun vekalet (iş görme) sözleşmesine aykırı bir davranışının tespit edilmediği, bilirkişi raporlarının tarafların iddia ve savunmaları karşılayacak nitelikte nedenlerini açıklayıcı, karar vermeye yeterli ve uygun, mahkeme ve kanun yolu denetimine elverişli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN

Davacı ... vekili istinaf talebinde bulunmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

-mahkemece karar başlığında iki tarafın iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepler gösterilmediğini, maddi ve hukuki denetime elverişli bir hüküm bulunduğundan söz edilemeyeceğini, Anayasanın 141/3. maddesi ve ona koşut bir düzenleme içeren 6100 sayılı HMK'nın 297 ve 27. maddeleri gereğince mahkeme kararları gerekçeli olması gerektiğini,

mahkemece hüküm kurulurken müvekkilinin talepleri ve tarafların gösterdikleri delilleri toplanıp her biri ayrı ayrı değerlendirilerek, bu taleplerin hangilerinin kabul edildiği ya da edilmediğinin nedenleriyle birlikte açıklanıp, tartışılarak denetime elverişli gerekçeli bir karar verilmesi gerektiğini, gerekçeli karar hakkı A.İ.H.S'nin 6. maddesi kapsamında adil yargılanma hakkı ile ilgili olduğunu, bu husus da dosyanın iadesi sebebi olduğunu, bu kapsamda toplanmamış delillerle hüküm kurulamayacağını,

-ATK raporunun hatalı olduğu tekrardan rapor aldırılması talebinin değerlendirilmediğini, kaldı ki müvekkili ...'in hastaneye sevki sağlanmadığını ve gerekli tetkikler yapılmadığını, sadece hastaneden gelen evraklar üzerinden rapor hazırlandığını, heyetteki çocuk sağlığı doktorunun branşınin çocuk hematolojisi olması sebebiyle ATK kurulu tam anlamıyla teşekkül etmediğini, Hipoksik iskemik ensefalopati konusunun çocuk nöroloji branşıni ilgilendirdiğini, üniversite hastanelerinden bu uğurda rapor aldırılmasını talep ettiklerini, ayrıca heyetin tam anlamıyla teşekkül etmesi amacıyla çocuk nöroloji uzmanı, yeni doğan uzmanı ,

kadın doğum uzmanı ve teşekkül edecek heyetten rapor aldırılması talep edilmiş ise de, yerel mahkemece bu talebin reddedildiğini, müvekkilinde kalıcı hasırın neyden kaynaklandığı hususunun araştırılması amacıyla devlet hastanesi sevki gerekirken yanılgı ile sevki yapılmadığını, ATK raporu denetime elverişli olmadığını, durumun izahatının kesin bir şekilde yapılması gerektiğini, müvekkiline doğumhanede propess uygulanarak vaginal doğum yapması zorlandığını ancak bu gerçekleşmediğini, bu durumun davalı tarafça uzun tutulması sebebiyle bir takım komplikasyonlar meydana geldiğini,

spontan takibinin devamının ekseriyetle devamı neticesine meydana gelen sorunlar mevcut iken ATK raporunda bu duruma hiç değinmediğini, davalı taraf dilatasyon ve efasmanda baştan beri ilerleme olmamasına rağmen bu durumu uzun tuttuğunu, bu süre zarfında yaşanan sorunlar gizlendiğini ve netice de serebral pasli ortaya çıktığını, doğum öncesi ve doğumla birlikte gelebilen tüm ayrıntılar incelenerek sonuca gidilemesi gerektiğini,

vajinal doğum için travay takibine alınmasının tıbben doğru bir yaklaşım olmasının kabul edilebilir olduğu raporda tespit edildiğini ancak bu yaklaşımın ne kadar süreyle uygulanacağına dair hiçbir bilgiye yer verilmediğini, kaldı ki sürecin uzamasına bağlı sorunlar çıktığı dosya sunulu evraklar da sabit olduğunu, kronik hastalığın tüm yönüyle incelenmesi gerekirse küçüğün hastaneye sevki sağlanarak muayene edilmesi ve çıkan sonuca göre tüm evrakların celbi ile rapor aldırılması gerekirken, yanılgı ile bu işlemler yapılmadan davanın reddine karar verildiğini,

-alınan raporların tek başına hüküm kurmaya elverişli olmadığını, olayda doğum tarihi 20.12.2017 olduğunu, işbu tarihteki olayla ilgili maluliyet tespitinde Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği değil, Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik'in esas alınması gerektiğini, bu bağlamda eldeki rapor uyuşmazlığı çözmede yetersiz olduğunu, küçüğün Eğitim ve araştırma hastanesine sevki sağlanarak dosyanın ATK ya gönderilmesi gerektiğini, her ne kadar kusura ilişkin rapor öncelikle alınmış ise de,

küçüğün en son tetkiklerinin yapılarak maluliyete ilişkin raporun alınması ve ardından dosyanın kusur bilirkişine verilmesi gerektiğini, usulü işlemler yerine getirilmeden küçüğün hastaneye sevki sağlanmadığını, en son tetkikleri yapılmadığını ve olayın aydınlatılması yönünde hiçbir somut adım atılmadığını, doğumdan önceki ve sonraki tüm tetkiklerin ayrı ayrı celbi yerine sadece bir kısım hastane evrakları ile rapor aldırılmasının hatalı olduğunu, müvekkillerin çocuğu hayatının kalan kısmını bu şekilde yaşamak zorunda kalacağını belirterek kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne dair karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, 6098 sayılı TBK'nın 502 vd. maddeleri uyarınca dava dışı doktorun vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davrandığı iddiasına dayalı tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortacısından maluliyet tazminatı istemine ilişkin olup mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen ilk derece mahkemesi kararı hakkında 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.

Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (TBK.400) O nedenle doktorun, meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafifte olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır.

Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı, onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte müvekkil de, mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, tedavinin tüm aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır.

Gerekli özeni göstermeyen bir vekil, TBK. 510.md uyarınca vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, feri müdahil doktor tarafından gerçekleştirilen sezaryen ameliyatında ve öncesindeki takibinde tıbbi bir hata olup olmadığı, doğum sırasında davacı bebeğin vücut bütünlüğünün zarar görüp görmediği, gördü ise maddi tazminat şartlarının oluşup oluşmadığı ve davalı sigortacının sorumluluğu bulunup bulunmadığı hususundadır. Davacının üçüncü kişi sıfatı ile sorumluluk sigortacısı olarak davalıya husumet yönelttiği dikkate alındığında TTK'nun 1483 vd. maddeleri hükümleri uyarınca mutlak ticari dava niteliğindeki davada mahkeme görevlidir.

Mahkemece alınan çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı ile kadın hastalıkları ve doğum uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetinin 15/09/2021 tarihli raporunda, doğum öncesinde dava dışı annenin gebelik takibinin 7.haftadan itibaren muntazam olarak yapıldığı, ultrasyon ve rutin tetkiklerinin tam yapıldığı, dava dışı annenin hastaneye müracaat tarihinde 41 hafta 5 günlük gebe olduğu, bebekte gün aşımına ilişkin bulgu olmadığı, doğumun hızlanması için yardım yapıldığı, bebeğin yeni doğan servisinde kısa süre bekletildiği, sağlıklı olarak anneye verildiği ve taburcu edildiği, ...'in doğum eylemi süresince tıbbi usullere uygun takip yapıldığı,

uygun gerekçe ile sezaryen ameliyatının yapıldığı, doğum ve ameliyat sırasında davacıda serebral palsiye neden olabilecek herhangi bir olguya rastlanmadığı, serebral pasti hastalığının doğumdan önce ve doğum sonrasında gelişebilen bir hastalık olduğu, doğum sonrasında oksijen değerlerinde bir sorun olmadığı ve reflekslerinin iyi olmasına göre davacıda mekonyum aspirasyon sendromu(bebeğin anne karnında kakasını yapması hali) gelişmediği, doğumdan uzun bir süre sonra ortaya çıkan hastalığın doğum ve sezaryen süreci ile ilişkisinin saptanmadığı, hekimin tıbbi kurallara uygun hareket ettiği bildirilmiştir.

Davacının rapora itirazı üzerine mahkemece alınan İstanbul Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulu'nun 17/12/2021 tarihli raporunda , hastane kayıtları da değerlendirilmek sureti ile yapılan inceleme sonucunda, vajinal doğum için travay takibine alınmasının tıbben doğru bir yaklaşım olduğu, takiplerinde ilerlemeyen travay tanısı ile sezaryen ameliyat endikasyonunun bulunduğu, davacı küçüğün takip muayene ve tetkiklerinde saptanan hipoksik iskemik ensefalopati tablosunun prenatal (doğum öncesi), perinatal (doğum sırasında) ve postnatal (doğum sonrası) olarak incelendiği,

doğum öncesi yapılan muayene ve tetkiklerde bebeğin hipokside olduğunu gösteren bulgu tespit edilmediği, daha erken dönemde bebekte mevcut asfiksiyi tespit edebilecek herhangi bir klinik, laboratuvar veya teknolojik yöntemin mevcut olmadığının tıbben bilindiği, tüm bu nedenlerle, mevcut verilerle küçükte tespit edilen hipoksik iskemik ensefalopati(kronik) hastalığının nedeninin tam olarak bilinemediği, dolayısıyla dava dışı doktorun yapmış olduğu müdahale ve işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, kusur atfedilemeyeceği bildirilmiştir.

Tarafların iddia ve savunmaları karşılayacak nitelikte nedenlerini açıklayıcı, karar vermeye yeterli ve uygun, mahkeme ve kanun yolu denetimine elverişli her iki raporda da feri müdahil doktorun kusur ve hatasının saptanmadığı, nitekim feri müdahil doktor aleyhinde yürütülen ceza soruşturmasında da yapılan incelemede atf-ı kabil kusur olmadığından soruşturma izni verilmemesine karar verildiği, itiraz üzerine İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 17/09/2020 tarih ve 2020/695 esas, 2020/699 karar sayılı kararı ile de itirazın reddine karar verildiği,

dolayısı ile feri müdahil doktorun vekalet (iş görme) sözleşmesine aykırı bir davranışının tespit edilmediği, davalının sigortalısı feri müdahil doktorun eylemleri ile meydana gelen zarar arasında illiyet bağının bulunmadığı anlaşılmakla; ilk derece mahkemesince davanın reddine dair verilen kararda bir isabetsizlik bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerinde takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, kararın usul ve yasaya uygun olduğu, davacı vekilinin istinaf başvuru nedenlerinin yerinde olmadığı, kararda kamu düzenine aykırı bir yön de bulunmadığı anlaşılmakla, HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca davacı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.