İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2022/1968 K.2022/1225

Aydın Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06/09/2022 tarih, 2022/611 Esas sayılı ara kararının istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin karşı taraf avukatı tarafından istenilmesi üzerine dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davalı istinaf dilekçesinde özetle; Davalı vekili 05/08/2022 tarihli itiraz dilekçesinde özetle: İhtiyati tedbir talep eden tarafın HMK 390 maddesine göre davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık ispat etmek durumunda olduğunu, bu ispatın talep eden tarafça yerine getirilmediğini, talep eden taraf ile hakkında tahakkuk ettirilen kaçak elektrik faturası arasında hukuki ve fiili ilişki bulunduğunu, aksi yöndeki iddiaların ispata muhtaç olduğunu, kaçak kullanıma ilişkin tespit tutanağının aksi inandırıcı delillerle kanıtlanmadığından verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ

İlk derece Mahkemesi istinaf incelemesine konu kararında özetle ;" HMK'nın 389/1. maddesi uyarınca mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

HMK'nın 390/3. maddesi uyarınca tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda olduğu, dava dilekçesi ve ekleri ile yaklaşık ispat gerçekleştiği anlaşılmakla davalı vekilinin ihtiyati tedbire itirazının reddine karar vermek gerekmiştir." ifadelerini içeren gerekçelerle ihtiyati tedbire karşı yapılan itirazın reddine karar vermiştir .

İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN

Davalı vekili yasal süresi içinde istinaf talebinde bulunmuştur.

BİLDİRİLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde;

22.07.2022 tarihinde ... tesisat nolu tüketim noktasında yapılan ölçü devresi kontrolü sonucunda "ana branşman kablosundan ek alınması" yöntemiyle kaçak elektrik kullanıldığı tespit edildiğini, bu husus dosyaya sunulu fotoğraflarla sabit olduğunu, akabinde davacı hakkında 003104 seri nolu kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiğini, Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi hallerini düzenleyen Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin "Kaçak Elektrik Tüketim Miktarının Hesaplanması" başlıklı 44/3 maddesinde, "42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında,

mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır." dendiğini, tüketim hesabında ... numaralı tesisatın kaçak kullanım tarih aralığı 24.01.2021 ile 22.07.2022 olarak alındığını, aynı Yönetmeliğin kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre" başlıklı 45/1-b maddesinde, "

42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez." dendiğini, yine aynı Yönetmeliğin 44/3 maddesine göre sayaçtan geçmeyen hat üzerindeki cihazların kurulu güçleri üzerinden hesaplama yapılacağı belirtilmekte olup, fatura hesaplaması,

tüketim miktarı kaçak tutanağında tespit edilen cihazların kurulu gücü 21,05 kwh dikkate alınarak hesaplandığını, Ek olarak Yönetmeliğin 45/1-ç maddesinde, "Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır." hükümleri gereğince,

dosyaya sunulu tahakkuk işlemi yapıldığını, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve ikincil mevzuatları doğrultusunda bir silsile halinde mevzuata uygun olarak yapıldığını beyan ederek İlk Derece Mahkemesinin yukarıda esas numarası yazılı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak ihtiyati tedbirin kaldırılmasına yönelik talebi doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava; kaçak tespit tutanağından kaynaklanan menfi tespit davası; istem ise tedbir kararına karşı yapılan itirazın reddi ara kararın istinafen incelenmesi talebidir.

İhtiyati tedbir; 6100 Sayılı HMK'nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davanın açılmasıyla hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilecek hükmün icrası, mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir. İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyati tedbir kurumu kabul edilmiştir.

HMK'nın 389. maddesinde, ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi veya şartı olarak kabul edilmiştir. Bu şartlardan birisinin mevcudiyeti halinde, mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.

İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir.

İhtiyati tedbire esas olan hakkında iyi belirlenmesi gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak, aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacaktır. Kanun ''uyuşmazlık konusu hakkında'' diyerek bu hususa vurgu yapmıştır (madde 389/1). Ancak özellikle dikkat edilmesi gereken husus, diğer geçici hukuki korumaların alanına giren konularda ihtiyati tedbire karar verilmemesidir. Bu sebeple, para alacakları konusunda özel ve istisnai durumlar dışında asıl geçici hukuki koruma ihtiyati hacizdir. Keza, diğer özel hükümlerde açıkça farklı bir geçici hukuki korumadan bahsedilmişse, bu durumda da o çerçevede bir karar verilmeli, ihtiyati tedbir kararı verilmemelidir.

Somut olayda davacı vekili restorant için tutulan kaçak tespit tutanağından kaynaklanan menfi tespit davası açıp; elektriğin kapanmaması ve icra takibinin durdurulması yönünde tedbir talep etmiş davalı vekili davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tenzip zaptıyla teminatla ihtiyati tedbir talebini kabul etmiş, davalı şirket itiraz etmiş ve ilk Derece Mahkemesi itirazın reddine dair ara kararı vermiş ve buna karşı davalı vekili istinafa başvurmuştur.

Dava konusu ihtilaf yargılamayı gerektirmektedir. Kaçak tespit tutanağı mevcut olmakla yaklaşık ispatın gerçekleştirildiğini söylemek de mümkün değildir.

Davanın açıldığı mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesidir. Ancak davacı için tacir araştırması yapılmamıştır. Davacı tacir değil ise görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olarak değerlendirilerek , ilk derece mahkemesi tarafından görevli mahkeme hususunu resen değerlendirmesi gerekmektedir .

İlk Derece Mahkemesi tedbir kararını tensiben vermiş ama gerekçeli ara kararı yazmamıştır. İhtiyati tedbir,haciz ara kararları da dahil olmak üzere mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerekir .

Kaçak elektrik tutanakları aksi ispit edilinceye kadar geçerlidir. Görevli mahkemenin neye dayanarak HMK 389 maddesinin tatbikinin gerektiği, yaklaşık haklılık olgusunun nasıl gerçekleştiğini açıklaması gerekir. Belirtilen nedenler ile davalı vekilinin istinaf itirazlarının HMK 353 (1)-a-6 maddesi gereğince kabulü ile , İlk Derece Mahkemesinin itirazın reddine dair verdiği 06/09/2022 tarihli ara kararının ayrı ayrı kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur .