İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2022/510 K.2023/2372

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/12/2021 Tarih ve 2020/248 E.2021/1118 K. sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı ve davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı avukatı tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin 15.05.2020 tarihinde Selçuk Belevi bölgesinde şiddetli yağmur ve fırtına nedeniyle trafoya yıldırım düştüğünü, sayaçların okuma yapamaması sebebiyle davalı şirketin teknik personelini gönderdiğini, davalı şirketin teknik personelinin tek başına trafoya girdiğini, aksamı kendisinin açtığını ve gerekli denetim ve gözetimi yaptığını, davalı şirketin 03.06.2020 tarihli G Seri 084503 Sıra numaralı tutanak ile S ve T fazlarına ait akım trafosundan gelen kabloları birleştirerek şönt yapıldığı belirtilerek Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı düzenlendiğini,

akabinde 12.06.2020 tarihinde davacı firmaya GD 12020000002010 numaralı 1.707.717,00 TL bedelli fatura tebliğ edildiğini, söz konusu fatura bedelinin ve kaçak elektrik kullanıldığına dair tutanağın kabulüne olanak bulunmadığını, diğer yandan 03.06.2020 tarihli tutanak dikkatlice incelendiğinde trafonun zorlandığı , trafonun içine girilip camının kırıldığı veya herhangi bir müdahaleye maruz bırakıldığına dair en ufak bir tespit bulunmadığını, bu durumun trafonun içerisine müdahale edilmediği/ edilemediğini açıkça gösterdiğini,

velevki davalı şirketin teknik personeli kaçak tutanağı tutuyorsa ''Kaçak elektriğin ne şekilde'' kaçırıldığına dair açıklama yapmasının gerektiğini, bu durumda mühür sökülmeden ''S'' fazına müdahalenin mümkün olmadığının Yüksek Mahkeme kararlarında belirtildiğini, dava konusu somut olayda mühürün sökülmediğini ve ayrıca trafoya bir müdahale yapıldığınında hiçbir şekilde tespit edilemediğini, hatta ve hatta mühür kulakçıkları ile oynanmasının dahi tek başına kaçak kullanım için yeterli olmayacağını, kaçak kullanımının ne şekilde yapıldığının tartışmasız şekilde tutanakta belirtilmesi gerektiğini,

ayrıca davalı tarafın kendi teknik çalışanlarının bizzat mührü açmaları sebebiyle davacıya kaçak kullanım yönünden kusur izafe edilemeyeceğini, kaçak elektrik kullanıldığının kabulü anlamına gelmemekle birlikte yapılan hesaplamanında oldukça hatalı olduğunu, davacı şirketin mühür bozmaması ve kaçak elektrik kullanmaması sebebiyle davanın kabulü ile kaçak elektrik tespit tutanağının iptaline, bu tutanak sebebiyle düzenlenen 11/06/2020 tarihl GD 12020000002010 numaralı 1.707.717,00 TL bedelli faturanın fazla ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL yönünden davacının borçlu olmadığının tespitine,

%20 icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

YANIT

Davalı avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; davaya konu ... Mah. ...

Sokak No:... .../... adresinde davalı şirket yetkililerince 03/06/2020 tarihinde yapılan kontrolde sayacın ölçü kısmında akım trafosundan S ve T fazlarının şöntlemek sureti ile kaçak elektrik tüketimi tespiti yapılarak G-084503 seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağının düzenlenip buna istinaden GD12020000002010 numaralı kaçak faturası tahakkuk ettirildiğini, işlemlerin mevzuata uygun olarak yapıldığını, davacının kaçak elektrik faturası tahakkukuna itirazda bulunarak kaçak elektrik faturasının iptalini talep ettiğini, itirazın kaçak elektrik itiraz komisyonunca reddedildiğini,

komisyon kararında da belirtildiği üzere 24/11/2017 tarihinde PSS imzalandığı ve sözleşmenin devam ettiğini, 03/06/2020 tarihinde yerinde yapılan kontrollerde S ve T fazlarını şöntleyerek kaçak elektrik kullanımı yaptığı tespit edilerek G084503 seri nolu kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiğini, bu tutanağa istinaden 50038810 seri nolu kaçak elektrik tespit edilen sayaca 05/03/2020 ile 03/06/2020 tarih aralığına 1.296.000 KWH kaçak tahakkuku 40301 KWH tenzil edilerek kurulu gücü 1.000.000*0,60=60.0000 W soğuk hava deposu olması sebebi ile 24 saat üzerinden 1.707.717,00 TL kaçak elektrik tahakkuku oluşturulduğunu,

tüketicinin dilekçe ekinde itirazını destekler nitelikte bilgi ve belge sunmadığını, kaçak elektrik tespit tutanağı için 11/06/2020 tarihinde hesaplanan kaçak ve kaçağa bağlı ek tahakkukun doğru olduğuna oybirliği ile karar verildiğini, kaçak elektrik tespit tutanağı ve fotoğraflar ile davacının kaçak elektrik kullandığının sabit olup, Yargıtay'ın yerleşik içtihatları gereği dağıtım şirketi görevlilerince düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanaklarının aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olup tutanağın aksinin iddia edilmesi halinde bundan kendisine hak bahşeden kişinin iddiasını ispat etmesi gerektiğini,

davacı aleyhine İzmir 4. İcra Müdürlüğünün 2020/5469 Esas sayılı dosyası ile dava konusu faturaya ilişkin icra takibi başlatıldığını, davacı tarafça davalı şirkete başvuru yapılarak taksitlendirme talep edildiğini, bu sebeplerle tedbire konu 24801343 nolu tesisatta kaçak elektrik kullanıldığının izahtan vareste olup, 28/07/2020 tarihli elektriğin kesilmesinin önlenmesine yönelik karara itirazın kabulü ile tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etme zorunluluğu hasıl olduğunu belirtmiş ,

28/07/2020 tarihli ihtiyati tedbire itirazın reddine dair karara itirazın kabulü ile ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına veya ihtiyati tedbir kararının süresinde usule uygun icra edilmemesi nedeni ile tedbir kararının kendiliğinden kalktığına veya hükümsüzlüğüne ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 09/12/2021 Tarih ve 2020/248 Esas, 2021/1118 Karar sayılı kararında özetle; davanın kısmen kabulüne, Davacının davalı tarafından düzenlenen 11.06.2020 tarih GD12020000002010 numaralı ve 1.707.717,00 TL bedelli fatura dolayısıyla davalı tarafa 377.796,21 TL borçlu olduğunun, 1.329.920,79 TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin isteğin reddine, yasal şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı isteğinin reddine dair karar verilmiştir.

İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN

Taraf vekilleri istinaf talebinde bulunmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı avukatı tarafından verilen 04/02/2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; fotoğraflardaki menteşelerin farklı görünmesine ilişkin itirazlarının değerlendirilmediğini, kaçak kullanıma dair tutanakta kaçak kullanımına dair bilgi ve yöntemin ne olduğunun açıklanmadığını ,kaçak tutanağının hatalı olduğunu, istinaf dilekçesindeki içtihatlarda da aytıntılı açıklandığı üzere mühür bozulmadan "s" fazına müdahalenin imkansız olduğunu, hatta mühür kulakçıklarıyla oynamanın bile tek başına kaçak kullanım için yeterli olmadığını, ek ve kök rapora itirazlarının mahkemece değerlendirilmediğini beyanla davanın tam kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı avukatı tarafından verilen 01/02/2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; Davacının kaçak elektrik kullandığının kaçak tutanağı ,fotoğraf ve ölçümlerle sabit olduğunu, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, davacının yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna itiraz ederken mülga elektrik piyasası müşteri hizmetleri yönetmeliğine atıf yaptığını, ancak dava konusu dönemde 30436 sayılı elektrik piyasası tüketici hizmetlerinin yürürlükte olduğunu, 2014 yılında elektrik piyasası müşteri hizmetleri yönetmeliğinin kaldırıldığını, davaya konu kurulu güç üzerinden yapılan kaçak fatura bedelinin doğru olup davanın reddi gerektiğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, kaçak elektrikten kaynaklanan faturadan dolayı borçlu olmadığının tespitine ilişkin menfi tespit davasıdır. Yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş,taraf vekilleri karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan ve 08.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26. maddesinin (a) fıkrasına göre, gerçek veya tüzel kişilerin.

"Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,", (b) fıkrasına göre;" Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi," ile (c) fıkrasına göre de;

" Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması," kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak tanımlanmıştır.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması ve esas alınacak süre yönünden ise;

" Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması;

MADDE 28 – (1) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için,

a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre,

b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;

a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b) Diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.

(3) Mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

(4) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplanır.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre

MADDE 29 – (1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır.

a) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde,

1) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez.

2) (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

3) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

c) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.

(2) Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;

a) Meskenlerde; 5 saat kabul edilir.

b) Tarımsal sulama abonelerinde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat olarak kabul edilir.

c) Sanayi abone grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat kabul edilir.

ç) Diğer abonelerde; 8 saat kabul edilir.

d) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır.

(3) İkinci fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin ikinci fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır." şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

Davaya konu ... Mah. ... Sokak No:... .../... adresinde davalı şirket yetkililerince yapılan kontrolde sayacın ölçü kısmında akım trafosundan S ve T fazlarının şöntlemek sureti ile kaçak elektrik tüketimi tespiti yapılarak 03.06.2020 tarihinde kaçak elektrik tutanağının tanzim edildiği, G-084503 seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağının düzenlenip buna istinaden 50038810 seri nolu kaçak elektrik tespit edilen sayaca 05/03/2020 ile 03/06/2020 tarih aralığına 1.296.000 KWH kaçak tahakkuku 40301 KWH tenzil edilerek kurulu gücü 1.000.000*0,60=60.0000 W soğuk hava deposu olması sebebi ile 24 saat üzerinden 1.707.717,00 TL kaçak elektrik tahakkuku oluşturulduğu anlaşılmaktadır.

Yani, eldeki davada, kullanım aralığı ve kaçak tespit tutanağı dikkate alındığında eldeki uyuşmalıkta Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan ve 08.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin uygulanması gerekmektedir.

Somut olayda; davacının, davalı kurumun elektrik abonesi olduğu, hükme esas alınan rapor ve ek raporda davacı abonenin sadece tüketim endeksleri incelenmeksizin, ihtilafsız dönem tüketimi hususunda değerlendirmeye dahil edilerek kaçak tahakkuk hesaplamasının yapılmış ise de raporda sadece Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42 ve devamı maddelerinin esas alınarak değerlendirme yapıldığı görülmektedir. Rapor, bu haliyle hüküm kurmaya elverişli değildir.

Bu durumda mahkemece; dosyanın önceki bilirkişi dışında seçilecek konusunda uzman bilirkişi heyetine tevdi ile tutanak tarihinde yürürlükte bulunan (08/05/2014 tarihli ve 28994 Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren/mülga) Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre davacının sorumlu olduğu kaçak elektrik bedelinin tespiti hususlarında özellikle yönetmeliğin 28/2-b ve 29/1-b-1 maddeleri de göz önüne alınarak ve taraf vekillerinin hükme esas alınan rapora itirazlarını da değerlendirilerek yeniden rapor alınmasının ardından hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yeterli olmayan bilirkişi raporunun esas alınması suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Belirtilen nedenlerle, Mahkemece; dava konusu ihtilafı çözücü nitelikte bilirkişi incelemesi yapılmadan, yeterli inceleme yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, mahkeme kararının kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.