İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2025/636 K.2025/719

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 06/02/2025 tarih ve 2025/35 Esas 2025/34 , Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin istenilmesi üzerine, Dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

TALEP

Talep eden şirket vekili ; şirketin kaçak elektrik kullandığından bahisle, ... tarafından kaçak elektrik cezası olarak 18/12/2024 tarihli 8.386.796,88 TL bedelli e-arşiv faturasının düzenlendiğini, İzmir 38. Noterliği'nin 19/12/2024 tarihli 41128 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bu faturanın iade edildiğini, faturanın içeriğini, hazırlanış şeklini ve miktarını kabul etmediklerini, bu ihtar ile kaçak elektrik kullanılmasına ilişkin iddiaları kabul etmediklerini bildirdiklerini, kesilen cezanın bu denli fahiş miktarda olamayacağını, bu hukuka aykırı faturalandırmanın tespitinin amacıyla taraflarınca TMMOB’den uzman görüşünün istendiğini,

elektrik mühendisi ... tarafından 03/01/2025 tarihli raporun düzenlendiğini, 18/12/2024 tarihli 8.386.796,88 TL bedelli faturada bu bedelin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. maddesinin 1. fıkrasının "b" bendi kapsamında düzenlendiği ifade edilmişse de, bu raporda; "uyuşmazlığa konu kaçak kullanımın Yönetmeliğin 42. maddesinin 1. fıkrasının "c" bendi kapsamına girdiği,

kesilen cezanın usulsüz olduğu" hususunun belirtildiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42/1-c maddesine göre kesilen cezaların aynı yönetmeliğin “Kaçak Elektrik Enerjisi Tüketim Miktarının Hesaplanmasında ve Faturalanmasında Esas Alınacak Süre” başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasının "c" bendinde.

“42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.” şeklinde düzenlenmiş olduğundan söz konusu cezanın en fazla 90 gün üzerinden kesileceğini, bu durumun raporda: “… hükmünün mevcut olduğu bu hüküm kapsamında kaçak elektrik kullanım süresinin 90 gün alınmasının uygun olacağı görüş ve kanaatindeyim.” beyanıyla ifade edildiğini,

bir an için EPTHY'nin 42/1-b maddesi gereği ceza kesileceği kabul edilse dahi aynı yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrasının "b" bendinde.

“42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.” şeklinde düzenlemeye yer verildiğinden yine söz konusu cezanın en fazla 180 gün üzerinden kesilmesi gerektiğini ancak faturalandırmada esas alınan süre bir yıllık kullanım süresi olup yönetmelikte sınırları açıkça çizilmiş sürelere faturalandırmada dikkat edilmediğini, sınırların oldukça aşıldığını ve fahiş faturalandırma yapıldığını;

... tarafından hazırlanan 12/12/2024 tarihli Kaçak/Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı ile yapılan bir diğer usulsüzlüğün ise; yapılan tespitte müvekkili şirkette "12/12/2024 - 19/12/2023 tarihleri arasında 2 vardiya sistemiyle çalışıldığı, 14 saatlik ortalama çalışma süresinin varlığı" dikkate alınarak hesaplama yapıldığını, oysa müvekkili şirketin 09:00-18:00 saatleri arasında hizmet verdiğini, ara dinlenme ve yemek saatiyle birlikte günde net 7 saat çalışmanın yapıldığını ve 4857 sayılı kanun gereğince tek vardiya sistemiyle çalışıldığını, sunulan uzman raporu ile de bu durumun belirlendiğini, raporda bu hususun.

“Kaçak tespit tutanağında işyerinin işletme faaliyetinin Oto kaporta- Tamirhane olduğu ve 2 vardiya çalıştığı beyan edilmiş ise de aşağıdaki tabloda görüldüğü gibi abonenin gündüz tüketimlerinin 873-1653 kwh aralığında olduğunun görülmesine karşın puant tüketiminin 210-322 kwh aralığında gece tüketiminde benzer şekilde 139-265 kwh aralığında kaydedildiği görülmektedir.

Bu nedenle yukarıdaki tablo değerlerinden de açıkça görüleceği üzere abonenin gündüz döneminde işletme faaliyetini sürdürdüğünü, puant ve gece saatlerinde ise işletme faaliyetinde bulunmadığı dolayısıyla 2 vardiya çalışmadığını söylemek mümkündür.” şeklinde ifade edildiğini; tüketim endeksi dökümü uyarınca da gece ve gündüz tüketimlerinin çok farklı ölçümlerde olduğunu, bu sebeple iki vardiya halinde çalışmanın hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, karşı tarafça müvekkili şirketin kaçak elektrik kullandığından bahsediliyor ise;

hangi cihazların kullanımı için kaçak elektrik bağlantısının kullanıldığının açıkça belirlenmesi gerektiğini ancak karşı tarafça işyerindeki tüm cihazlara 12/12/2024 tarihli "Tespit Protokolü" başlıklı tutanakta yer verildiğini, tutulan bu tutanakta müvekkili şirket içerisindeki tüm elektrikli cihazlar sayılarak toplamda 200.500 watt güç hesabı yapılmışsa da uzman raporuna göre bu hesabın da yanlış yapıldığını, aynı makinalar üzerinde yapılan incelemede "iş yerinde mevcut elektrikli cihazların kurulu gücünün 73.550 watt olduğunun" belirlendiğini, bu sebeple faturalandırmanın.

200.500 watt üzerinden değil, 73.550 watt üzerinden hesaplanması gerektiğini, uzman raporuna göre ... A.Ş. tarafından kaçak elektrik kullanımı nedeniyle cezalar da dahil edilerek tahakkuk ettirilmesi gereken miktarın, fatura edilen miktar olan 8.386.796,88 TL değil, en fazla 291.604,83 TL olabileceğini. 06/01/2025 tarihinde "[email protected]" kep adresine.

"8.300.000 TL'yi aşan miktarlı faturaya ilişkin itirazlarını yinelenerek, TMMOB İzmir Elektrik Mühendisleri Odası'nca tanzim edilen uzman görüşü üzerinden taraflarına 291.604,83 TL üzerinden fatura tahakkuku gerçekleştirilmesi halinde, aynı gün ödeme yapılabileceği ve ihtilafın bu yönde çözülebileceği, bu hususta taraflarına bilgi verilmesi" isteğinde bulunulduğunu ancak karşı tarafça olumlu veya olumsuz bir dönüş sağlanmadan şirket aleyhine 09/01/2025 tarihinde İzmir 17. İcra Müdürlüğü'nün 2025/272 sayılı dosyasında 8.386.796,88 TL bedelli faturaya ilişkin icra takibinin başlatıldığını, aynı tarihte borca itiraz ettiklerini,

takibin durdurulduğunu, karşı tarafın; "şirket avukatlarınca, yapılan işlemlerde bir hata olabileceği, ... A.Ş. hukuki işlerinin bir komisyon vasıtası ile denetlendiği ve bu komisyona, işleme dair bir başvuru yapılması gerektiğinin" bildirilmesi üzerine taraflarınca ... A.Ş.'nin takdir komisyonuna da bir bildirimde bulunulduğunu, ...

A.Ş tarafından da bu hususta incelemenin yapıldığının taraflarına şifahen bildirildiğini, ihtarnameye ve kep başvurusuna cevap verilmeden şirkete yönelik icra takibi başlatan karşı taraf şirketin 05/02/2025 tarihinde şirket yetkilileri ile polis eşliğinde şirkete gelerek elektrikleri kestiklerini, bu tarihte müvekkili şirkete yönelik "Abone Periyodik Kontrol/Tespit Protokolü" başlıklı protokolün düzenlenerek yalnız karşı taraf şirket yetkililerince imza altına alındığını, elektriklerin kesildiği hususunun şirket yetkilisinin cep telefon numarasına mesaj yoluyla bildirildiğini;

faturaya ilişkin olarak 05/02/2025 tarihinde İzmir Arabuluculuk Bürosuna ticari dava şartı arabuluculuk başvurusunda bulunulduğunu, görüşmelerin ardından anlaşma sağlanamaması halinde menfi tespit davasının açılacağını belirterek; şirketin kullanmış olduğu 15330773 tesisat numaralı elektrik tesisatında/sayacında yapılan elektrik kesintisine son verilmesine, elektrik enerjisinin açılması için teminatsız ihtiyati tedbir kararı verilmesine, ...

A.Ş.'ye bu konuda yazı yazılmasına, mahkeme aksi kanaatte ise TMMOB İzmir Elektrik Mühendisleri Odasından gelen bilirkişi tarafından hesaplanan 291.604,83 TL bedelin taraflarınca mahkeme veznesine nakit ve süresiz/kesin teminat mektubu olarak ödenerek elektrik sayacında yapılan elektrik kesintisine son verilmesine, elektrik enerjisinin açılması için ihtiyati tedbir kararı verilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ

İlk derece mahkemesince; "... Kaçak elektrik kullanımı olduğu hususu gerek ihtiyati tedbir isteyen tarafın beyanları ile gerekse delil olarak dayandıkları uzman görüşü ile kabul edilmekle birlikte kaçak kullanımın Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. maddesinin 1. fıkrasının "c" bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve hesaplamanın da tek vardiya ile çalışıldığının kabulü ile yapılması gerektiği ileri sürülmüştür.

Hesaplamanın doğru yapılıp yapılmadığı, kaçak elektik kullanımının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin hangi hükmüne göre gerçekleştirildiği ve hesaplamada dikkate alınacak tarifenin ve sürenin ne olacağı, bunun yanısıra bir vardiya mı yoksa iki vardiya mı üzerinden değerlendirme yapılacağı gibi konular bir yargılamanın konusu olabilecek ve yargılamada teknik olarak yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu açıklığa kavuşturulabilecek konular olup, bu aşamada sunulan delillerden yaklaşık ispat koşulunun sağlandığı yönünde kanaate ulaşılmadığından;

diğer yandan sırf faturadaki miktara itiraz edilmesine dayalı olarak verilecek bir ihtiyati tedbir kararı kaçak elektrik kullanımının gözardı edilmesi anlamını taşıyacak olup, ihtiyati tedbir kurumunun ruhu ile de bağdaşmayacağından, yerinde görülmeyen ihtiyati tedbir isteğinin reddine karar vermek gerekmiştir." gerekçesi ile talebin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN

Talep eden şirket vekili istinaf talebinde bulunmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Talep eden vekili istinaf başvurusunda özetle;

Şirkete EPTHY m.42/1-b ceza kesilmiş olup cezanın yanlış madde uyarınca kesildiği, 03.01.2025 tarihli uzman raporunda şu cümlelerle ifade edilmiştir: ”…hükmü kapsamında kaçak tespit tutanağında harici RST hat çekildiği ve bu tespite göre yönetmeliğin 42/b) hükmü kapsamında kaçak kullanıldığı beyan edilmekte ise de yukarıda açıklamaya çalıştığım hususlar kapsamında abonenin direk hat çekmediği, tüketimlerin doğru tespit edilmesini engellemek üzere (kontarktör bağlamak suretiyle) sayaç bağlantılarına müdahale ettiği dolayısıyla 42/c maddesi kapsamında kaçak elektrik kullandığını söylemek mümkündür.”

Bir an için EPTHY m.42/1-b gereği ceza kesileceği kabul edilse dahi aynı yönetmeliğin 45. Maddesinin 1. Fıkrasının b bendi: “42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.” şeklinde düzenlemiş olduğundan yine söz konusu cezanın en fazla 180 gün üzerinden kesilmesi gerektiğini, ancak bahse konu faturalandırmada esas alınan süre bir yıllık kullanım süresi olup yönetmelikte sınırları açıkça çizilmiş sürelere faturalandırmada dikkat edilmemiş, sınırlar oldukça aşılmış ve fahiş faturalandırma yapılmış olduğundan hukuka aykırılık gerçekleştirildiğini,

İhtarnamemize ve KEP başvurusuna cevap verilmeden şirkete yönelik icra takibi başlatan davalı şirket, dava tarihi olan 05.02.2025 tarihinde şirket yetkilileri ile polis eşliğinde şirkete gelerek elektrikleri kestiklerini, 05.02.2025 tarihi itibari ile şirketin elektrikleri kesilmiş olup, bu kesintinin devamı halinde uğrayacağı kazanç kaybının çok yüksek olacağını, 05.02.2025 tarihi itibariyle işletme faaliyetlerini yürütemez hale geldiğini, Bu durum şirketin büyük mağduriyet yaşamasına neden olduğunu,

Bu sebeple işbu elektrik kesintisinin sona erdirilerek şirketin elektriğinin açılması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiş olmakla birlikte ilk derece mahkemesince, tüm bu anlatım ve dava dilekçemiz ekinde sunmuş oldukları evraklara rağmen YAKLAŞIK İSPAT KOŞULUNUN GERÇEKLEŞMEDİĞİ gerekçesiyle taleplerinin reddine karar verilmesinin abesle iştigal olduğunu,

Aynı hususta yapılan yargılamalarda, yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiği gerekçesiyle elektriğin açılması yönünde ihtiyati tedbir talepleri kabul edilirken İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmediğine nasıl kanaat getirdiğinin anlaşılamadığını, yaklaşık ispat, adı üzerinde İSPATIN YAKLAŞIK OLARAK GERÇEKLEŞTİRİLMESİ olup 8.386.796,88 TL'lik fatura kesildiği, bu faturaya itiraz edilip iade edildiği, uzman raporu aldırıldığı, davalı şirkete başvurulduğu, menfi tespit davası açılacağından arabuluculuk başvurusu yapıldığı dikkate alındığında yaklaşık ispatın gerçekleşmesi için daha ne olması gerektiğinin anlaşılamadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, değişik iş yolu ile yapılan ihtiyati tedbir istemine ilişkindir.

İstinaf konusu karar İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2025/35 D.İş esas 2025/34 D.İş Karar sayılı 06/02/2025 tarihli ihtiyati tedbir isteminin reddine dair verilen kararın istinafen incelenmesi talebine ilişkindir.

HMK'nın 389. maddesinde, ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi veya şartı olarak kabul edilmiştir. Bu şartlardan birisinin mevcudiyeti halinde, mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.

İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir.

İhtiyati tedbire esas olan hakkın iyi belirlenmesi gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak, aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacaktır. Kanun ''uyuşmazlık konusu hakkında'' diyerek bu hususa vurgu yapmıştır (madde 389/1). Ancak özellikle dikkat edilmesi gereken husus, diğer geçici hukuki korumaların alanına giren konularda ihtiyati tedbire karar verilmemesidir. Bu sebeple, para alacakları konusunda özel ve istisnai durumlar dışında asıl geçici hukuki koruma ihtiyati hacizdir. Keza, diğer özel hükümlerde açıkça farklı bir geçici hukuki korumadan bahsedilmişse, bu durumda da o çerçevede bir karar verilmeli, ihtiyati tedbir kararı verilmemelidir.

Mahkeme tarafından 06/02/2025 tarihli karar ile ihtiyati tedbir isteminin reddine dair karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili tarafından kararın haksız olduğu, kesilen cezanın hatalı olduğu faturalandırmanın yanlış yapıldığı, şirketin elektriğinin kesildiği, yaklaşık ispat koşulunun sağlandığı, telafisi mümkünsüz zarar doğacağı gerekçeleri ile istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Dava konusu ihtilaf yargılamayı gerektirmektedir. İhtiyati tedbir kararının verilebilmesi için diğer yasal koşulların yanı sıra yaklaşık haklılığın ispat edilmesi gereklidir. Bu aşamada mevcut dosyada kaçak elektrik tespit tutanağı mevcut olup talepte bulunan tarafın haklılığını ortaya koyabilecek herhangi bir delil ya da bilirkişi raporu mevcut değildir. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu ihtiyati tedbir isteminin reddine ilişkin karar usul ve yasaya uygun nitelikte görülmekle talepte bulunan şirket vekilinin istinaf isteminin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

İlk derece mahkemesince hukuki nitelendirmenin davada ki ileri sürülüş ve dosya kapsamına uygun olarak belirlendiği, ihtilafa uygulanması gereken yasal mevzuatın doğru olarak tespit edildiği, mahkemenin karar gerekçesiyle hüküm fıkrasının birbiriyle uyumlu olduğu ve mahkeme hükmünün yasal unsurları taşıdığı, istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan incelemede ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun bulunduğu anlaşılmakla, ilk derece mahkemesi kararına karşı talep eden tarafından ileri sürülen istinaf itirazlarının HMK'nın 353/(1)-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulması cihetine gidilmiştir.