İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/1155 K.2021/632

İzmir 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.11.2018 gün ve 2015/911 Esas 2018/1200 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11.Hukuk Dairesi'nin 15.04.2019 tarih ve 2019/1028 Esas 2019/599 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı tarafından verilen 30.09.2015 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında 19.06.2015 tarihinde taşeron sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye göre müvekkilinin .... , .... yolu üzerindeki 112 acil çağrı merkezi inşaatının,

.... ilçesindeki huzurevi inşaatının, ... otopark inşaatlarının doğrama ve dış cephe giydirme işlerini üstlendiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 10.maddesinde sözleşme bedeli ve ödeme şeklinin düzenlendiğini, buna göre toplam 480.000,00 TL'ye yapılacak iş bedeline mahsuben 30.08.2015 tarihinde 100.000,00 TL nakit ödeme yapılacağı, ayrıca 30/09/2015 tarihinde 50.000,00 TL bedelli çek ödeneceği, 30/10/2015 tarihinde 100.000,00 TL bedelli çek ödeneceği, 30/11/2015 tarihinde 100.000,00 TL bedelli çek ödeneceği belirtilerek ....'a ait 3 adet çekin teslim edildiğini,

bakiye kalan iş bedelinin ise yine çek düzenlenerek 31/12/2015 tarihinde ödeneceğinin taahhüt edildiğini, davacı firma olarak üstlendiği işlerden .... huzurevi inşaatına ait imalatların tamamlandığını, ancak ....'daki 112 acil servis inşaatı ile ... otopark inşaatı çalışmalarının istenilen seviyeye getirilemediğini, davalı firmanın 30/08/2015 tarihinde ödemesi gereken 100.000,00 TL peşinatı hiçbir gerekçe göstermeden ödemediğini,

bu peşinat için İzmir 6.İcra Müdürlüğünün 2015/12840 Esas sayılı takip dosyası üzerinden takip başlattıklarını ve ayrıca davalı tarafa Aydın ....Noterliği'nin 02/09/2015 tarihli ve .... yevmiye nolu ihtarnameyi gönderdiklerini, davalının İzmir 6.İcra Müdürlüğünün 2015/12840 Esas sayılı takip dosyasına itiraz ettiklerini, davalının itirazının haksız olduğunu, bu nedenlerle İzmir 6.İcra Müdürlüğünün 2015/12840 Esas sayılı takibe itirazının iptaline, takibin devamına ve % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

YANIT

Davalı avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; davanın itirazın iptali davası olduğunu, davanın dayanağı olan takibin kesinleşmediğini, taraflar arasındaki taşeron sözleşmesinin İzmir ...Noterliğinden keşide ettikleri 14/09/2015 tarihli ve .... yevmiyeli ihtarname ile feshedildiğini, bu zamana kadar edimlerin sözleşmeye uygun şekilde tamamlanmadığını, bu edimlerin yerine getirilmediğinin Bergama 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/194 D.İş dosyası, Aydın 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/138 D.İş dosyası ile tespit edildiğini, bu tespit dosyalarında davacının alacağının toplamda yaptığı iş bakımından 81.056,05 TL olduğunu,

davacıya verilen 30/09/2015 vadeli 50.000,00 TL’lik çekin davacı tarafından tahsil edildiğini, daha sonradan davacı tarafça 30/10/2015 vadeli ve 100.000,00 TL bedelli çekin tahsil edildiğini, kendilerinin davacıdan alacaklı duruma geldiklerini, bu nedenle davanın reddine ve % 20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 01.11.2018 tarih 2015/911 Esas 2018/1200 Karar sayılı kararında özetle; "taraflar arasındaki taşeron sözleşmesi uyarınca celp edilen tespit dosyaları da dikkate alındığında, ....

112 acil çağrı merkezi inşaatı yapım işi ile ilgili olarak davacının hak edişinin 4.976,00 TL olduğu, ... katlı otopark yapım işi ile ilgili olarak yapılan işlere göre hak ediş tutarının 36.080,05 TL olduğu, .... ili .... ilçesi huzurevi inşaatının tamamlanmış olup hakediş tutarının 40.000,00 TL olduğu, buna göre taşeron firmanın yani davacının 3 işten toplam alacağının 81.056,05 TL olduğu, davalı tarafça davacıya verilen 50.000,00 TL ve 100.000,00 TL bedelli çeklerin ... hesabına ödendiği, bu hususun ....

Bankası İzmir 4. Sanayi Sitesi banka şubesinin verilen cevabında 50.000,00 TL tutarlı .... Bankasına ait çekin 24/06/2015 tarihli çek tevdi bordrosu ile şubelerine ibraz edildiği ve aynı tarihte takas sistemine alındığı, çekin keşide tarihi olan 30/09/2015 tarihinde takas sisteminden tahsil edilerek ... hesabına ödendiği, yine keşidecisi davalı .... Şti’nin ....

Salihli Şubesine ait 100.000,00 TL çekle ilgili verilen banka cevabında da davacı ...’in 14/08/2015 tarihinde tahsile verdiği 100.000,00 TL bedelli çekin takasta işlem görerek davacı ... hesabına ödendiği, dolayısıyla toplamda 150.000,00 TL’nin davacıya ödenmiş olduğu, davacının yaptığı edimlere göre daha fazla bir alacağının kalmadığının anlaşıldığı, davacının ayrıca ticari kazanç kaybından bahsederek rapora itiraz ettiği anlaşılmış ise de takip konusunun hak ediş bedeli olduğu, hak ediş bedelini ise davalının verdiği çeklerle tahsil ettiği anlaşılmış olmakla davanın reddine" dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı avukatı tarafından verilen 01.02.2019 havale tarihli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; bilirkişi heyetine hukuki yorumda yardımcı olabilecek hukukçu bilirkişi dahil edilmesi gerekirken, SMMM ve inşaat mühendisi bilirkişi heyetinden rapor alındığını, bu konudaki taleplerinin ilk derece mahkemesince red edildiğini, 6.İcra Müdürlüğü'nün 2015/12840 Esas sayılı dosyasının takip tarihinin 01.09.2015 olduğunu, 30.09.2015 tarihinde 50.000,00 TL'lık çekin 02.10.2015, 100.000,00 TL'lık çekin 30.10.2015 tarihinde icra ve dava tarihinden çok sonra ödendiğini, alacak durumunun takip ve dava tarihi itibariyle değerlendirilmesi gerektiğini,

taraflar arasındaki ticari ilişkinin 19.06.2015 tarihli eser sözleşmesi ile kurulduğunu, bu sözleşmeden doğan alacaklarının 480.000,00 TL olduğunu ödemelerinin yapılmaması üzerine ....

112 acil servis inşaatının edimlerini durdurduğunu, bilirkişi raporu yüzeysel ve yetersiz bir şekilde ele alındığını, edimlerin iptaline davalı tarafın sebebiyet verdiğini, peşinatın çek ile değil nakden ödenmesi gerektiğini, peşinat ödenmediği için takip başlattıklarını, ticari kazanç kaybını da dava konusu etmelerine rağmen ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına davanın kabulüne karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında, HMK'nın 355.maddesi uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda; Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yürütülen icra takibine yapılan itirazın iptali isteğine ilişkindir. Sözleşme konusu işin değeri olan 480.000,00 TL dikkate alındığında davacı ...'in tacir, yapılan işin ticari iş olduğu, ticari davanın söz konusu olduğu, Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli mahkeme olduğu kanaatine varılmıştır.

Davacı ile davalı arasında 19.06.2015 tarihinde taşeron sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeye göre davacının ....-.... yolu üzerindeki 112 acil çağrı merkezi inşaatı, .... ilçesindeki huzurevi inşaatı ile ... otopark inşaatlarının doğrama ve dış cephe giydirme işlerini üstlendiği, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 10.maddesinde sözleşme bedeli ve ödeme şeklinin düzenlendiği, sözleşmeye konu iş bedelinin 480.000,00 TL olduğu,

yapılacak iş bedeline mahsuben 30.08.2015 tarihinde 100.000,00 TL nakit ödeme yapılacağı, ayrıca 30/09/2015 tarihinde 50.000,00 TL bedelli çek ödeneceği, 30/10/2015 tarihinde 100.000,00 TL bedelli çek ödeneceği, 30/11/2015 tarihinde 100.000,00 TL bedelli çek ödeneceği belirtilerek ....'a ait 3 adet çekin teslim edildiği, bakiye kalan iş bedelinin ise yine çek ile 31/12/2015 tarihinde ödeneceğinin taahhüt edildiği, işe 22/06/2015 tarihinde başlanacağı, 10/08/2015 günü bitirilerek teslim edileceği, davalı tarafça yapılan delil tespiti işleminde davacı tarafın işi yarım bıraktığı, tamamlamadığı,

inşaat alanını terk ettiği, yapılan iş miktarının 81.056,05 TL olduğunun tespit edildiği, davalı tarafın bu tespite bir itirazının bulunmadığı, her ne kadar İDM'ce keşif yapılmadan karar verilmiş ise de, taraflarca işin tamamının yapıldığı, eksik ve ayıplı iş, ilave iş yapıldığı iddiası ileri sürülmediğinden istinaf edenin taraf sıfatına göre davacı tarafın talebinin sözleşmede 30/08/2015 günü ödeneceği belirtilen 100.000,00 TL'lık peşinata ilişkin olduğu, bu nedenle icra takibine girişildiği görülmekle dairemizce keşif eksiklik olarak görülmemiş, ödenmesi gereken miktarın 81.056,05 TL olduğu kanaatine varılmıştır.

.... Bankası İzmir 4.Sanayi Sitesi Banka şubesinin verilen cevabında 50.000,00 TL tutarlı .... Bankasına ait çekin 24/06/2015 tarihli çek tevdi bordrosu ile şubelerine ibraz edildiği, 30/09/2015 tarihinde takas sisteminden tahsil edilerek ... hesabına ödendiği, yine keşidecisi davalı ... Şti’nin .... Salihli Şubesine ait 100.000,00 TL çekin takasta işlem görerek davacı ... hesabına ödendiği, dolayısıyla toplamda 150.000,00 TL’nin davacıya ödenmiş olduğu, ödemelerin dava tarihinden sonra yapıldığı, icra takibine konusu 100,000,00 TL'den ödenmesi gereken 81.056,05 TL yönünden davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır.

81.056,05 TL'lık alacak talebi yönünden yapılan incelemede, bu alacağın likit olmadığı, hesaplamayı gerektirdiği anlaşıldığından davacı yararına % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmemiş, icra takibine kötüniyetli olarak girişildiği kanıtlanamadığından ve yasal koşulları oluşmadığından davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, davacı tarafın sözleşmedeki edimlerini yerine getirdikten sonra 100.000,00 TL'nin ödeneceği, işin süresi içinde tamamlanmaması nedeniyle davalı tarafın sözleşmeyi feshinde haklı olduğu, fesih haklı olduğundan davacı tarafın yaptığı imalat miktarı olan 81.056,05 TL'yi talep edebileceği, davacı tarafın edimlerini tam olarak yerine getirmemiş olması nedeniyle işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı kanaatine dairemizce varılmıştır.

HMK'nın 353/(1)-b-2.maddesinde,"Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ..."duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı avukatının istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2.maddesi gereğince kaldırılarak, esas hakkında yeniden karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.