İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/1042 K.2023/1968

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09.12.2020 tarih ve 2018/765 Esas, 2020/759 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin asıl davada davacı-karşı davada davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçe ile özetle; Davalı firmanın müvekkiline cari hesap ekstresine göre 26.708 TL borçlu olduğunu, İzmir 5.İcra Müd. 2018/7215 Esas sayılı dosyası ile takip yaptıklarını, yapılan takibe kötü niyetli olarak itiraz edildiği ve İzmir 5. İcra Dairesi 2018/7215 E. sayılı takibin durdurulduğu, bu nedenlerle davalının itirazın iptaline 26.708 TL alacaklı olduklarının tespitine ve % 20 kötü niyet tazminatı ile takip tarihinden işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP VE KARŞI DAVA

Davalı-karşı davacı vekili tarafından verilen cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle. Müvekkili ...in üstlendiği ... Fethiye mağazası ek bina ince ince inşaat işi için taşeron olarak davacı şirkete verdiğini, bu nedenle tarafların 05.05.2015 tarihli “...

Fethiye Mağazası” inşaatı ek bina ince işler inşaatına ilişkin sözleşmeyi imzaladıklarını, davacının yüklendiği bu işi 11.05.2015 tarihinde başlayıp 15 günde bitirmesi gerektiğini, sözleşmenin 5. Maddesi gereği geciken her gün için net 4.000 TL cezai şart konulduğunu, davacının işi 02.06.2015 tarihine mesai saati bitiminde 8 günlük gecikme ile tamamladığını, 8 günlük gecikme karşılığı 32.000 TL nin davacının alacağından kesildiğini, ayrıca yağan yağmurlar sonrası binada akıntılar ve nem meydana geldiğini, davacı firmaya derhal tamirat yapması için çağrı yapıldığını, ancak davacının çağrıya icabet etmediğini,

bunun üzerine durumun aciliyetine binaen dava dışı ... firmasına tamiratların yaptırıldığını ve bu firmaya 16.02.2016 tarih ve 108870 sayılı fatura karşılığı 7.080 TL ödeme yapıldığını, davacı firmaya İzmir 7. Noterliğinden 12.02.2016 tarih ve 01587 sayılı ihtarname keşide edilerek 32.000 TL cezai şart ve ... firmasına ödenen KDV hariç 6.000 TL mahsubu sonucu tahakkuk eden 11.291,58 TL alacağın talep edildiğini, davacının bu bedeli ödemediğini, davacının işin bitiminden üç yıl sonra 26.708 TL cari hesap alacağı olduğu iddiası ile takip başlattığını,

ancak davalı alacağı olan 32.000 TL cezai şart ve KDV dahil 7.080 TL tadilat bedeli olmak üzere 39.080 TL alacağın mahsubu ile davalı şirketin 12.372 TL alacaklı duruma geçtiği, buna göre icra takibine yapılan itiraz haklı olduğundan davanın reddine, davacı aleyhine % 20 icra tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

Karşı davada ise fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davacı alacağı ile takas mahsup hakkını kullanarak şimdilik 12.372 TL tutarında alacağın noter ihtarının tebliğ tarihi olan 15.02.2016 tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı yasanın 4489 sayılı yasa ile değişik 2/2 bendindeki faiz oranı uygulanmak sureti ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ. İlk derece mahkemesinin 09.12.2020 tarih ve 2018/765 Esas, 2020/759 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...1-Asıl davanın REDDİNE, 2-Asıl davada koşulları bulunmadığından davalı lehine %20 tazminat talebinin reddine, 3-Karşı davanın KISMEN KABULÜ ile, 5.292,00.-TL alacağın 23/02/2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle davacı-karşı davalıdan alınarak karşı davacı-davalıya verilmesine'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı-karşı davalı vekili tarafından verilen 20.12.2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle.

Mahkemenin hukukçu olmayan bilirkişi ... tarafından hazırlanan bilirkişi raporunu hükmüne esas alarak verdiği kararın usul, yasaya ve adalete aykırı olduğunu, davalının teslim aldığı faturalara karşı itirazda bulunmadığını ve kayıtsız itirazsız defterine işlediğini, müvekkilinin davalı ... firmasından cari hesap alacaklısı olduğunu, bu hususun ticari defterlerle sabit olduğunu, bilirkişinin SGK Fethiye Müdürlüğüne yapılan 03.06.2015 tarihli taseron dosya kapanış dilekçe tarihini teslim tarihi olarak kabul ettiği görüşüne itibar edilmesinin mahkeme kararının hukuka aykırılığına neden olduğunu,

davalı ... tarafından kayıtsız ve itirazsız olarak işin teslim alındığını, bilirkişinin gecikme yaşandığı anlaşılmakla birlikte gecikme olduysa da kaç gün gecikme olduğunun anlaşılamadığı denilmekle birlikte nedense 27.05.2015 – 02.06.2015 tarihleri arasında 8 gün gecikme olduğu kanaatine vardığını, bu kanaatin doğru olmadığını, bu kanaatin davalının haksız beyan ve yazılarına dayandığını, bunların da, davalı tanıkların belirsiz ifadesinde dahi kaç gün gecikme olduğunun belli olmadığını, kabul edilmemekle birlikte davalı tanığın ''2 hafta gecikme vardır'' dediğini, durum muallakta olduğunu, kendilerinin yok dediklerini,

davalının bildiriminin bitiş tarihinden sonra 8 gün sonra olduğunu, davalı tarafından SGK Fethiye Müdürlüğüne kendine göre bir tarih belirlediğini ve bildirdiğini, davalının SGK bildirimini 1 ay sonra yapmış olsaydı müvekkilinin 1 aylık mı gecikme cezası ödeme yapacağı hususunu anlamadıklarını, gecikmenin olmadığını, davalı ...'in işi kayıtsız ve itirazsız olarak zamanında teslim aldığını, müvekkili firmanın yüklendiği işi zamanın da ve gereği gibi yaparak teslim ettiğini, uzayan süre denilen vakitten hiçbir şekilde yazılı ve sözlü bilgilerinin olmadığını, davalının hiç bir itirazda bulunmadan ifa kabulünü yaptığını,

davalı ...'in ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olduğunu iddia ettiği cezanın ifasını isteyemeyeceğini, kabul edilmemekle birlikte bir an olsun ceza kabul edilse bile ceza koşulunun aşırı olduğunu, davalının talepleri ve davası için zamanaşımı itirazları olduğunu, faturalara iş bu davaya kadar itiraz edilmediğini, yapım esnasında ve yapımdan sonra hiçbir eksikliğin taraflarına bildirilmediğini, ayıp ihbarı yapılmadığını bu nedenlerle, fazlaya ilişkin itiraz ve talepleri saklı kalması kaydıyla şimdilik.

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/765 Esas 2020/759 K. sayılı adalete ve yasaya aykırı kararının bozulmasına ve düzeltilmesine, haklı davalarının kabulüne, İzmir 5. İcra Dairesi 2018/7215 Esas dosyasına yapılan itirazın iptaline, 26.708 TL alacaklı olduklarının tespiti ile % 20 kötü niyet tazminatı ile takip tarihinden işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,

haksız karşı davanın reddine, istinaf için gerekli harcın iadesine, karar verilen fazla 401,71 TL harçtan karşılanmasına, eksik harçların ve giderlerin olması halinde taraflarına bildirilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davamız ve karşı dava için karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali davasıdır.

Karşı dava ise, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalat ve gecikme cezasından kaynaklanan alacağın tahsili davasıdır.

İlk derece mahkemesi tarafından asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne karar verildiği, verilen kararın asıl davada davacı-karşı davada davalı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.

Taraflar arasında 05.05.2015 tarihli ... İli, ... İlçesi Menteşoğlu Mahallesinde bulunan "... Fethiye Mağazası ek binası ince inşaat işlerinin yapımı" konulu eser sözleşmesi yapıldığı; asıl davada davacı-karşı davada davalının yüklenici, asıl davada davalı-karşı davada davacının ise iş sahibi olduğu anlaşılmıştır.

Asıl davada yüklenici eser sözleşmesinden kaynaklanan cari hesaba dayalı alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlattığı, takibe itiraz üzerine eldeki itirazın iptali davasını açtığı; karşı davada iş sahibi tarafından eser sözleşmesinin ayıplı ifa edildiği belirtilerek 7.080,00 TL ayıplı imalat bedeli ve gecikme cezası olan 32.000,00 TL'nin cari hesap ekstresinde görünen 26.708,00 TL'den mahsubu ile 12.372,00 TL alacağın tahsilini talep ettiği anlaşılmıştır.

6098 sayılı TBK'nın 179/2 maddesine göre, ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Cezayı isteme hakkının saklı tutulması (çekince, ihtirazi kayıt) yenilik doğuran bir irade beyanı olup, eserin kabulü anında açıkça yapılmalıdır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmede işin süresinin 15 gün olduğu, yüklenicinin 11.05.2015 tarihinde işe başlayacağı, işin süre sonunda teslim edilmemesi durumunda yüklenici günlük net 4.000,00 TL ceza ödeyeceğinin kararlaştırılmış olup, anılan ceza hukuki mahiyeti itibariyle ifaya ekli cezai şart niteliğindedir.

İlk derece mahkemesi tarafından iş sahibinin SGK Fethiye müdürlüğüne yazılan yazıdan işin 03.06.2015 tarihinde tamamlanmış olduğu ve yükleniciye gönderdiği ihtarnamede 02.06.2015 tarihinde işin bittiğini bildirmesi ve tanık beyanlarına göre işin tesliminin 27.05.2015-02.06.2015 tarihleri arasında 8 gün gecikmeli olduğu kabul edilerek cezai şartın uygulanmasına karar verilmiş ise de;

işin teslimi sırasında iş sahibi tarafından işin geç teslim edildiğine dair ihtirazi kayıt konulduğunun kanıtlanamadığından 6098 sayılı TBK'nın 179/2 hükmüne göre, karşı davacı iş sahibinin ifaya ekli cezai şart talebinin yasal koşulları oluşmadığından reddi gerekirken kabulü usule ve yasaya uygun olmamıştır. (Yargıtay 23.HD'nin 2012/5788 Esas ve 2013/801 Karar sayılı kararı)

Bu durumda, karşı davacı iş sahibinin yüklenici tarafından düzenlenen fatura içeriklerine itiraz etmediği ve cari hesap ekstresinde görünen 26.708,00 TL'den gecikme cezası ve ayıplı imalat bedelinin mahsubu ile bakiye alacağın tahsilini talep ettiğinden, karşı davada karşı davacının işin ayıplı yapıldığı iddiası yönünden yapılan yargılamada ilk derece mahkemesi tarafından ayıp ihbarı yapılmadığından ayıbın giderimi için yapılan 7.080,00 TL bedelli faturadan yüklenicinin sorumlu tutulamayacağına karar verildiği, bu karara yönelik tarafların istinaf istemi bulunmadığı, 26.708,00 TL cari hesap alacağının tarafların kabulünde olduğu,

bu miktardan istinaf bulunmaması nedeniyle ayıplı iş bedelinin mahsup edilememesi ve gecikme cezasının da yasal koşulları oluşmadığından sözkonusu cari hesap alacağının iş sahibinden tahsiline karar verilmesi, alacak likit olduğundan davacı yüklenicinin icra inkar isteminin kabulüne karar verilmesi, karşı davanın ise reddine karar verilmesi gerektiği.

HMK'nın 353/(1)-b-2.maddesine göre yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlendiğinden davacı-karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesi gereğince kaldırılarak, Dairemizce;

1-Asıl Davanın KABULÜNE, İzmir 5. İcra Müdürlüğünün 2018/7215 Esas sayılı takip dosyasında davalının 26.708,00 TL alacağa itirazının iptaline, takibin takip talebinde istenen şartlarda ve bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Hüküm altına alınan alacak üzerinden hesaplanacak %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Karşı Davanın REDDİNE dair Dairemizce yeniden esas hakkında karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.