İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/1690 K.2021/1564

Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/9 Esas sayılı dosyasından verilen 12.10.2021 tarihli ara kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı avukatı tarafından verilen, ihtiyati tedbir istemli dava dilekçesi ile; davacı şirket ile davalı ... arasında tamamlama işine ait sözleşme, teknik şartname ve teslim tutanağı gereği, davalı kooperatife ait ... mah. ... parselde bulunan 13 villadan ibaret tamamlama işinin davacı yüklenici tarafından üstlenildiği, davacının edimlerini yerine getirmesi halinde sözleşme gereği davalı ....e ait ... mah. ... mevkii ... parselde kayıtlı taşınmazın bedelsiz olarak davacıya devredileceğinin kararlaştırıldığını beyanla davalı adına kayıtlı ... parsel sayılı taşınmazın tapu kaydınınn iptali ile davalı adına tescili olmadığı takdirde dava dilekçesinde sıraladığı terditli tazminat taleplerine ilişkindir.

YANIT

Davalı avukatı tarafından verilen, dava dilekçesine yanıt dilekçesinde özetle. Dilekçelerinde ayrıntılı olarak açıkladıkları üzere, Harçlar Kanunu Mad.

30 hükmü gereğince dosya kapsamında keşif kararı verilerek ivedi olacak şekilde dava değerinin belirlenmesine ve eksik harç bedeli ile "İhtiyati Tedbire İlişkin" belirlenen teminatın güncellenmesine, mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına, davacı tarafça işbu davanın görevsiz mahkemede açılması hasebiyle sayın mahkemece görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli "Asliye Hukuk Mahkemesi"ne gönderilmesine,

davacı tarafın haksız ve hukuka aykırı tapu iptal tescil isteminin reddine, davacı tarafın terditli istemi olan alacak isteminin reddine, sayın mahkemenin aksi kanaatte olması halinde imalar bedeline ilişkin olarak hakediş alacağı belirlenmesine ve vaki alacaktan sözleşme kapsamında ayıplı olduğu tespit edilen imalatlar bedelinde indirime gidilmesine ve feshin ileriye etkili olması sebebiyle fesih tarihine kadar işleyen "gecikme cezası ve/veya cezai şart" bedelleri nispetinde indirime gidilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 2021/9 Esas sayılı dosyasından verilen 07.09.2021 tarihli ara kararında özetle; ''...Dava konusunun, taşınmazın aynına ilişkin olduğu, dava sırasında taşınmazın devir edilmesi halinde, telafisi güç zararlar oluşabileceği anlaşılmakla, davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin dava konusu taşınmazın gerçek değeri teminat miktarı ve oranı belirlenmek üzere, şimdilik 100.000,00 TL teminat karşılığında ihtiyati tedbir talebinin kabulüne'' dair karar verilmiştir.

Davalı avukatı tarafından verilen ihtiyati tedbire itiraz dilekçesinde. Davalı yapı kooperatifi ile davacı şirket arasında ...

Mah. ... mevkii ... / ... adresinde kain taşınmaz üzerine yapımına başlanan ancak eski müteahhit ile uzlaşılamaması nedeni ile tamamlanamayan ve 13 adet villadan oluşan inşaatın yarım kalan işlerinin tamamlanması amacı ile anahtar teslimi götürü bedel arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiğini, 07.08.2017 tarihinde akdolunan sözleşme ile davacı şirketin 240 gün içerisinde yarım kalan inşaatı projeye uygun olacak şekilde tamamlayacağını kabul ve taahhüt ettiğini, taahhüt ettiği süre içinde inşaatın tamamlanamaması sebebi ile Muğla 4. Noterliğinin 2868 yevmiye numaralı ihtarname çekildiğini,

17.08.2020 tarihinde davacı tarafından verilen taahhütname ile sözleşmeye konu işin 31.10.2020 tarihinde bitirileceği ve teslim edileceği taahhüt edildiğini, davacının taraf olmadığı Muğla 2 Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/7 esas sayılı dosyasında alınan raporlarda davacı tarafın ne kadarlık imalat yaptığı, ayıplı bir imalat yapıp yapmadığı hususunda delil mahiyetinde olduğunu,

13.01.2021 tarihli bilirkişi raporunda talep tarihi itibarı ile ortak alanlarda gerçekleştirilecek inşaai faaliyetlerin toplam değerinin 435.580,00 TL elektrik faaliyetlerinin toplam değerinin 13.00 TL olarak hesaplandığı talep tarihi itibarı ile toplam değerinin 423.813,00 TL olarak hesaplandığı sözleşmeye aykırı ve ayıplı işlerin giderilme maliyetlerinin inşaat ve elektrik imalatları olarak toplam değerinin 872.393,00 TL olarak hesaplandığının belirtildiğini, davacı tarafça dava değerinin 500.000,00 TL olarak gösterildiğini, bu hususun gerçeği yansıtmadığını,

dava konusu taşınmazın değeri dava değeri olarak gösterilen değerin çok üzerinde olduğunu eksik harcın tamamlanması gerektiğini, ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına, görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine,

davacı tarafın haksız ve hukuka aykırı Tapu İptal ve Tescil isteminin reddine, davacı tarafın terditli istemi olan alacak isteminin reddine, imalat bedeline ilişkin olarak hak ediş alacağı belirlenmesine ve vaki alacaktan sözleşme kapsamında ayıplı olduğu tespit edilen imalatlar bedeline indirime gidilmesine ve feshin ileriye etkili olması sebebi ile fesih tarihine kadar işleyecek "gecikme cezası ve veya cezai şart" bedelleri nispetinde indirime gidilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

İlk derece mahkemesinin 2021/9 Esas sayılı dosyasından verilen 12.10.2021 tarihli ara kararında özetle; ''...Mahkememizce ihtiyati tedbir talebi kabul edilirken; dava konusunun, taşınmazın aynına ilişkin olduğu, dava sırasında taşınmazın devredilmesi halinde, telafisi güç zararlar oluşabileceği gerekçesiyle kabul edilmiş olup, bu karara karşı yapılan itirazın da aynı sebeplerle ve mahkemenin kanaati değişmeksizin reddine karar verilmiştir.

Diğer yandan her ne kadar davalı tarafça teminat miktarına da itiraz edilmiş ise de şu aşamada dava konusu taşınmazların değeri belirsiz olduğundan, yargılama sırasında taşınmazların değeri belirlendiğinde, teminat miktarı yeniden gözden geçirileceğinden, buna yönelik itiraz da kabul görmemiş olup İhtiyati tedbire yapılan itirazın reddine, yargılama sırasında taşınmazların değeri belirlendiğinde; teminat hususunun yeniden değerlendirilmesine'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı avukatı tarafından verilen 21.10.2021 havale tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; Mahkemenin görevsiz olduğunu, davacı kooperatifin yapı kooperatifi olup, tacir sayılamayacağını, genel hükümlerin uygulanması gerekeceğinden Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğunu, kaldı ki tapu iptal tescil talebi için yasal şartların oluşmadığını beyanla tedbir ara kararına yapılan itiraz üzerine itirazın reddine dair mahkeme ara kararının kaldırılmasına kararı verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda, Dava, tapu iptali ve tescil olmadığı takdirde tazminat davasıdır. 1-Her ne kadar davalı vekili müvekkilinin yapı kooperatifi olup, tacir sıfatına haiz olmadığı, bu nedenle Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğunu, görevsiz mahkemece tedbir ara kararı kurulduğunu beyan etmiş ise de;

Somut uyuşmazlıkta davacının ... Şti olup, işin davacının ticari işletmesiyle ilgili olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak davalının .... Yapı Kooperatifi olup, görev tayini için yapı kooperatifinin tacir olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Bu noktada belirtmek gerekir ki yürürlükten kalkan 6762 sayılı TTK 'nun 18/1 maddesinde olduğu gibi TTK'nın 16/1 maddesinde bütün ticari şirketler tacir olarak sayılmış, ikinci kitabın 'ticari şirketleri düzenleyen birinci kısmında yer alan 124/1 maddesinde de 136. maddesi hükmü aynen tekrar edilerek ticari şirketlerin kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibaret olduğu belirtilmiştir.

Görüleceği üzere Kooperatifler kanunun yürürlükte olmasına karşın yeni TTK'da kooperatifin ticaret şirketi olduğu açık şekilde hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla davalı yapı kooperatifi ticari şirket olup, davacının da limited şirketi olması karşısında somut davada 'Ticaret Mahkemesi' görevli olduğundan davalı kooperatif vekilinin bu yöndeki itirazları yerinde görülmemiştir.(Aynı konuya ilişkin bakınız Yargıtay İçtihatı Birleştirme Büyük Kurulunun 12.11.2021 tarihli 2020/2 esas sayılı kararı), (HGK 2017/ 1658ESAS- 2017/1464KARAR)

2-Bununla birlikte ihtiyati tedbir; 6100 Sayılı HMK'nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davanın açılmasıyla hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilecek hükmün icrası, mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir. İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyati tedbir kurumu kabul edilmiştir.

HMK'nın 389. maddesinde, ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi veya şartı olarak kabul edilmiştir. Bu şartlardan birisinin mevcudiyeti halinde, mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.

İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir.

İhtiyati tedbire esas olan hakkında iyi belirlenmesi gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak, aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacaktır. Kanun ''uyuşmazlık konusu hakkında'' diyerek bu hususa vurgu yapmıştır (madde 389/1). Ancak özellikle dikkat edilmesi gereken husus, diğer geçici hukuki korumaların alanına giren konularda ihtiyati tedbire karar verilmemesidir. Bu sebeple, para alacakları konusunda özel ve istisnai durumlar dışında asıl geçici hukuki koruma ihtiyati hacizdir. Keza, diğer özel hükümlerde açıkça farklı bir geçici hukuki korumadan bahsedilmişse, bu durumda da o çerçevede bir karar verilmeli, ihtiyati tedbir kararı verilmemelidir.

Somut olaya gelince; istinaf konusu edilen teminat miktarının belirlenmesi mahkemenin takdirinde olup, HMK 341(1)-b maddesi gereğince istinafa tabi değildir. Yine davanın tapu iptali olmadığı takdirde tazminat istemine ilişkin terditli dava olup, davanın niteliği gereği tedbir konulan taşınmaz bizatihi uyuşmazlık konusu olmakla bu taşınmazın tapu kaydı üzerine ihtiyati tedbir konulması da yerindedir.

Bu haliyle yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; davalı avukatı istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesinin 12.10.2021 tarihli ara kararını istinaf etmiş ise de, mahkeme tarafından dayanılan hukuksal ve yasal gerekçelere göre, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup, ilk derece mahkemesi ara kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla, davalı avukatının istinaf talebinin HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.